专利权滥用及其法律规制

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1、专利权滥用及其法律规制杨军，李国超（南京财经大学法学院，江苏南京210003）摘要:合理界定专利权滥用的范围是规制专利权滥用的前提，广义的专利权滥用除专利权人不当行使权利外还包括恶意利用不当专利的行为。TRIPs协议确定了防止知识产权滥用的一般原则，我国对专利权滥用的规制应立足于建立创新（创新论文）型国家的需要，充分利用TRIPs协议给予的立法空间，综合合同法、专利法、反垄断法等法律制度，从不同角度规范专利权的行使，防止专利权滥用。关键词:专利权滥用;反垄断;法律规制《专利法》第三次修正案虽然增加了一些规制专利权滥用的条款，却未明确使用“专利

2、权滥用”的概念。《反垄断法》正式使用了“滥用知识产权”的术语，并明确将“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”纳入其调整范围，但行文过于原则，缺乏可操作性。因此，进一步完善对专利权滥用的法律规制，对落实国家知识产权战略、实现创新型国家的建设目标具有十分重要的意义。一、对专利权滥用的界定目前理论界和实务界对专利权滥用的含义表述不一，总结起来,大致分为广义和狭义两种:狭义的专利权滥用主要是从权利滥用的本质出发，相对于权利的正常行使而言，认为权利滥用是指超越权利行使的法律界限而行使权利的行为，知识产权滥用行为即是知识产权人行使权利时超越了法律所准许的

3、合法范围，构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。[1]专利权滥用是专利权人超出法律所赋予的权利范围不正当地行使专利权的行为。[2]根据该定义，构成专利权滥用应符合以下几个要件:一是权利本身具有有效性。专利权滥用以存在有效的专利权为前提;二是行使权利的行为具有不正当性。专利权人行使权利超越了合法的范围，权利行使行为不正当而非权利本身不正当;三是滥用行为损害的客体涉及公共利益。专利权滥用行为违背了专利制度设立的目的，损害了其他经营者的利益和社会公共利益。广义的专利权滥用除专利权人不当行使权利外还包括恶意利用不

4、当专利的行为。所谓恶意利用不当专利是指专利权人明知或应知其专利权无效或者不稳定而故意指控他人侵权，影响或限制他人正当生产经营活动，排挤同业竞争者的行为。[3]与狭义的专利权滥用不同，恶意利用不当专利的关键在于其权利本身的不正当，具体表现为:第一，专利权的获取不正当。此种专利多数是形式上合法但实质上可能无效的问题专利。所谓问题专利(questionablepatent)是指那些很可能无效或者权利要求很可能过宽的专利。[4]问题专利涉及的技术往往属于现有技术，本不具备申请专利的条件，之所以能获得专利权多数源于我国专利审查制度存在的缺陷,尤其是对实

5、用新型、外观设计专利只进行形式审查导致不少专利权名不符实;第二，权利人主观上具有恶意。行为人明知该技术不应当获得专利保护，故意采取规避法律或不正当手段获得了专利权，并据此指控他人侵犯其专利权;第三，权利人的目的不正当。权利人恶意利用不当专利的目的在于制止他人的正当实施行为，违背了专利法激励创新、促进技术应用的立法宗旨。[5]笔者认为，无论是权利的获得还是权利的行使都应当体现权利设定的宗旨与目的。权利本身的不正当和权利行使的不正当都是对权利设立目的违背，都构成对权利的滥用。所以从广义上讲，专利权人超越权利界限或者背离专利权设立的目的获得权利并行

6、使权利，从而损害他人利益或公共利益的，都是滥用专利权的行为。完善专利权滥用规制制度，应以广义的专利权滥用为规范对象，在充分尊重和保护专利权的基础上，强调专利技术的应用与推广，以促进我国的技术创新。二、专利权滥用的表现形式根据专利权人行使权利的不同方式，专利权滥用行为在实践中大致有以下几种表现形式:（一）不实施（拒绝许可）专利权人自己未实施或拒绝许可他人实施是否构成专利权滥用，立法和司法实践经历了一个发展变化的过程。按照一般的私权原理，民事权利行使与否应取决于权利人的自由意志，法律不予干涉。但与一般的民事权利不同，社会公益性是专利权的特性之一，

7、创设专利法律制度的目的就在于促进科技的创新和传播并最终造福社会公众。因此，如果专利权的不实施或拒绝许可违背了专利权设立的目的，则该行为应予限制。实践中，专利权为规避拒绝许可行为，提出过高的、被许可方无法接受的许可费，其行为实质等同于拒绝许可。《巴黎公约》早在1925年就明确规定限制专利权人的拒绝许可行为。美国1988年的《专利权滥用修正法》对专利法第271条增加“拒绝许可他人实施或使用其专利权者”不被视为专利权滥用的内容。[6]但同时规定，如果任何限制被认定与专利权制度的目标相偏离或相冲突，则该限制不能被视为行使权利的行为。总结各国司法经验，

8、不实施或拒绝许可构成专利权滥用，一般需要具备主客观两个要件:客观上，专利权人在相关市场处于垄断地位，其拥有的专利技术是某种商品或某行业必须使用且不可替代的;主观上，