竞业限制契约的效力及其违约救济

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1、劳动关系lLABORRELATION王博，中南财经政法大学知识产权研究中心，博士后研究人员、法学博士。电子邮箱：wb2008@188．com。本文受中南财经政法大学第九届(2015年度)博士后科研项目“竞业限制制度研究——以权利冲突及其化解为视角”资助。竞业限制契约的效力及其违约救济●王博内容摘要竞业限制虽是保护雇主商业秘密及其他竞争利益的有效手段，但也极易造成对雇员择业自由权乃至其生存权的不合理限制。此即竞业限制之局限性所在。为克服或减缓该局限性：竞业限制权利义务配置应以约定义务为原则，以法定义务为例外；其违约

2、救济应以实际履行为原则，以损害赔偿为例外。因为，违约损害赔偿的约定及其支付，并非竞业限制契约之目的或本意。作为竞业限制事前违约救济的集体劳动合同，由于集体谈判制度在我国的长期缺位，使其并未在实践中得到普遍实施。我国竞业限制立法，仍应继续细化劳资双方权利边界、适度限缩其约定空间。关键词竞业限制竞业限制契约违约救济集体劳动合同实际履行契约的效力，是指法律赋予依法成立的契约具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。从根源上讲，契约效力是契约法赋予契约的，并由国家强制力予以保障，当债务人违约时，法律将依照守约一方的请求强制违

3、约一方实际履行契约或者承担其他不利后果的效力。契约效力所反映的意志，是当事人各方将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果(崔建远，2013)。契约的效力所反映的结果，既是契约自由原则及其限制制度在私法领域中的具体体现，也是当事人意思自治与国家公权力干预之契合。无论英美还是大陆法系国家均认为竞业限制之合理性标准的划定，是竞业限制效力认定的核心要素。对此，大陆法系国家侧重于以制定法清晰划定劳资双方之权利界限，而英美法系国家则侧重予赋予法官或法院更多的自由裁量空间。但就趋势看，逐步细化劳资双方之权权利边界、适度限

4、缩其约定空间，为世界各国竞业限制立法之共同趋向。我国《劳动合同法》第23条第2款关于竞业限制的规定，因其失度地赋予了当事人过多的“自由协商”空间，使得实践中劳资双方权益尤其是劳动者合法权益，难以得到应有之保护，有关竞业限制契约效力及其违约救济的研究依然具有重要的理论及实践意义。一、竞业限制契约的效力竟业限制契约的效力，可分为在职竞业限制契约的效力和离职后竞业限制契约的效力，其中，离职后竞业限制契约的效力为竞业限制制度研究的核心与重点。为实现竞业限制的本意，即以公共利益为基点，既要维护公平竞争秩序，又要平衡市场主体

5、的利益关系；既要防止损害雇员的择业自由，又要保护雇主的商业秘密及其他竞争利益，竞业限制权利义务的配置，应以约定义务为原则，以法定义务为例外。因为，个人是自己利益的最佳判断者和维护者，契约既因当事人自由意思的合意而订立，其内容的妥当性原则上可以获得保障(王泽鉴，2013)。(一)在职竞业限制契约的效力所谓在职竞业限制，主要是指在雇佣关系存续期间对雇员的特定竞业行为予以合理限制。除此之外，广义上的在职竞业限制还包括董事、经理及其他高管人员、合伙人、代理人等人员于其任职期间的竞业限制。在劳动关系存续期间，雇员对雇主通常

6、负有服从义务、保密义务以及增进雇主利益义务等忠实义务，不得侵害雇主的合法权益，其于在职期间的不适当兼职及其他与雇主竞业的行为，都可能构成其对雇主忠实义务的违反。可见，雇员在劳动关系存续期间，其竞业限制义务并不仅局限于法律的明文规定。对于法律没有规定的某些竞业限制义务，如依诚信原则，基于雇员对雇主的忠实义务及附随义务，也负有相应的竞业限制义务。在职期间雇员的竞业限制义务，通常基于法律的直接规定负有法定竞业限制义务。如果既无法律规定，当事人之间也无相应的竞业限制条款时，一般而言，雇员仍应负有一定的竞业限制义务。因为，

7、在劳动关系存续期间，如前所述，依诚实信用原则雇员通常负有忠实义务和附随义务，该类忠实义务和附随义务就包括竟业限制义务，除此之外，还包括保密义务、增进义务以及服从义务等。因此，雇员于劳动关系存续期间的竞业限制义务基于诚信原则而发生，为雇员当然应负有的附随义务，雇主无需为此付出额外的经济补偿。也就是说，在劳动关系存续期间即便雇主与雇员未在劳动合同中约定雇员的竞业限制补偿金，亦然不影响雇员对此项义务的履行，否则，雇员即为违约。雇员于在职期间依诚实信用原则所应负有的基于附随义务而生之竞业限制义务，已为学界通说。我国《劳动

8、合同法》第39条第4项规定，雇员同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。该规定即为上述观点在我国劳动立法上的具体体现。而离职后雇员是否应承担基于附随义务而生之竞业限制义务，目前虽尚存争议，但是，无论于理论界还是在实务中，反对者居多。劳动关系存续期间，在法律未有具体规定之情形下，如对于一般