浅论民法与宪法之关系（成文）

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1、浅论民法与宪法之关系引言公开信引发民法学界和宪法学界关于民法宪法关系的广泛争论，其中赵万一先生•撰文《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典的基木理念和制度建构》（以下简称《制度建构》）,观点鲜明的指出民法和宪法应当同为基木法，后又冇两篇文章，分别从。。。等多个介度对其观点作了充分的论述。宪法学界针对此作出了回应，童之伟教授《民法宪法关系之实像与幻影》（以下简称《实像与幻影》）一文中対赵文的观点进行了全面批驳，后某某文也从。。。角度对赵文进行了反驳。。。。宪法是国家的根木人法，“在成文宪法的国家屮，宪法的法律效

2、力高于一般的法律，在国家法律体系中处于最高的法律地位”I,这似乎是一个“公理性常识”，不论是各国宪法条文还是铺天盖地的宪法学教科书，无不充斥着对宪法权威的崇尚英至是膜拜，从这个意义上说，重新审视民法宪法之间的关系，进而颠覆传统的对于民法宪法关系的认定，实属不易。经过仔细阅读各家Z言，笔者拟从。。角度谈一点口己的看法，以期能理顺民法宪法关系ooo0一、公私法划分理论与民法宪法关系之间的关联（一）公私法划分理论合理与否之分析公、私法划分的思想町以追溯到亚里士多德关于成文法与不成文法的区分，但这种思想的定型却源于

3、罗马法学家的智慧。在罗马帝国时期的法典编纂屮，学者乌尔比安和杏士丁尼等都分别对公、私法进行了划分，如查丄•丁尼在《法学阶梯》小说：“法律学习分两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。‘］（查原苦）乌尔比安最早捉出了公私法这种划分方法，其依据是查士丁尼《学说编纂》的前言中选用了他的一句话「有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。”2对于公私法的划分理论，很多学者从不同的角度证明了其意义重大。美浓部达吉说：“现代的国法，是以区别英全部为公法或私法为当然前提的，对于国家的一切制定法规

4、，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”3赵万一先生甚至认为，“公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已经充分显示，它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。”4公私法的区别，除了有助于认识二者之间的特色外，其主要实益在于诉讼时的法院管辖及救济程序。有一些宪法学学者还认为，公私法的划分为宪政提供了现存的思想模式，与宪政精神相契合，需耍认真考虑在法的体系和法学研究中进行运用。

5、'周叶中：《宪法》第二版•高等教育出版社.2005年版（查多少页）。转引自赵Jj~：《从民法耳宪法关系的视角谈我国民法典制度的基木理念制度架构九载《中国法学》2006年第1期。美浓部达吉：《公法与私法》•黄冯明译•中国政法大学出版社.2003年版•第5页。赵《从民法与宪法关系的视和谈我国民法典制度的基本理念和制度架构》，®《中国法学》2006年第1期。赵明、谢维雁：《公私法的划分与宪政九载《犬府新论》2003年第1期。然而，被通说认为是大陆法系最重耍最有价值的法律传统的公私法理论还是受到了质疑。凯尔森坚决否

6、定公法和私法的区别，其主张国家和人民的关系，自法律上看，不是权利服从关系而是权利义务关系；其性质与个人相互间的关系是毫无差异的；并且认为权力服从的关系纯然是事实上的关系，是专属于实在的I比界的，不应以其为法律的观察Z目的，“我以为国家与人民间Z事实上的支配关系是不能'法律的'地去寻求，所以我否认那是'法律的'地构成的。我并不是站在把一切的法都视为私法的立场，反而我是主张一切的法都属国家法的代表”。6随着社会的发展，社会现彖的错综复杂，岀现了“公法私法化”和“私法公法化”的现象，同时，也由于公私法的划分标准存

7、在不同，因此有些学者主张取消公私法的划分。童之伟教授在其《实像与幻想》一•文中指出，当今世界，除德国以及受德国影响较人的学者比较习惯于做公私法划分外，大多数地方已基本不谈公私法划分，将法律做公私两级化划分的学者，把所谓公法、私法在规范社会生活领域等形式方面的羌别，夸大到性质不同的高度，忘记了基本社会事实和现实，是站不住脚的。并且进一步主张要么不对公私法进行划分，要么将法律分类由两极化改为三元划分，即在对全部法律做分类时，将宪法单独拿出來，作为与公法、私法并列的一个类，称为根木法。&美浓部达吉：《公法与私法》

8、.黄冯明译.中国政法人学出版社.2003年版.第7页。?童Z伟：《宪法尺法关系Z实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。个人认为，虽然公私法划分的没有完全一致的标准，且公法和私法存在融合的趋势，但不论是从理论和实践意义上来说，这种划分都是必耍的。从理论研究上來说，将庞大的法律系统按照一定的标准进行分类，每一类都存在共性,不同种类之间乂有明显的区别以及无町扯断的联系，正如公法和私法，公法是调整公共利益的法，私