商的本质探讨论文

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1、商的本质探讨论文［摘要］:商的本质乃是资本的谋求价值增殖的活动，这一活动具有营利性、经营性。现代商法的商人身份是建立在现代民法具体人格基础上的，其根本原因在于现代民法对妥当性的追求。［关键词］:商，商人身份，商法，民法什么是商？商法的调整对象是什么？顾名思义，商法是调整与"商”有关的社会经济关系的法律，或者史简单地说，商法就是调整商事关系的法律。这种看法并不为错，但是在论及商事关系的内涵时，问题并不简单。“什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答。”［1］如何把握作为商法的商，无论对商法理

2、论还是对商事立法都是一个难题。但惟有正确地回答这个问题，才能较为精确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围，把握商法的真义。本文拟对此作一探讨。一、关于商的各种学说在历史上，商法是商人身份法，由于这一看法与现代社会要求人人平等、取消身份特权的观念不符，故而现代商法理论试图对商进行重新解释，国外商法理论对此形成了诸多学说。以日本为例，就有内容把握论、特征把握论。内容把握论是从商应有的内涵上认识商。又可分为：1•历史说。主张以历史分析的方法揭示商的内容，认为商法对象的商，是生产者与消费者之间财产、货物交

3、换的媒介行为，开始只是媒介一般的财货交易，随着历史的发展，扩人到居间业、批发商业，现进一步扩大到运输业、保险业等。2•媒介说。该说是历史说的扩充和发展，主张作为商法对象的商是媒介行为，并对媒介行为持展开的见解，认为它作为商法对象的本质构成，经历了三个阶段，开始它作为第一种行为，即商业、银行业的行为，然后扩大到第二种行为，即运输业、居间业、批发商业、保险业的行为，再进一步扩大到第三种行为，即制造业、手工业、租赁业等行为.3.企业说，认为实质意义的商法是企业关系特有的法规的总体，主张商法的对象是企业。4.

4、实证说。认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体，商法的对象是作为法律意义的商的法律事实。这种主张持统一把握商法对象的观点，是把商法作为关于法律上的商的必要的、多种多样的有益的法律制度的见解。特征把握论是从特性上把握商法的对象。可分为：1・集团交易说，该主张充分注意到商事交易的集团性，因而对商法对象持集团交易的见解，认为商事契约由多人缔结是使商法形成的必要的因素，所以集团交易应作为商法的统一的对象。2.商的色彩说，是对集团交易说的发展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的对象，认为商法的法律事实

5、是通过以技术特性所表示的商的色彩表现出来的，•般私法上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的对象•这种商的色彩，是从营利的投机买卖演绎出来的特性，是以“集团性”及“个性丧失”为主要内容的。我国台湾学者对“商”或“商业”持实证的解释。如刘清波对商的认识是依据台湾商业登记法的规定，而张国键认为对“商”之意义，应采广义的解释，法学上究竟何者为“商”，则须视各国商事法律所规定的“商”的范围而定。但同时他们对商的特征一定程度上也有所揭示。刘清波认为，“商业”是指独资或合资经营各种业务之营利事业，包括“营利”与“营

6、业”两种要素。张国键对“商”的定义则是：“凡属以营利为目的，从事媒介交易行为，皆称之为商。”并认为随着商业的发达和商业种类的愈衍愈繁，法律学上所谓“商”乃基于法律上的认定，逐渐扩大范围，除“固有商”夕卜，还包括“辅助商”和“第三种商”、“第四种商”。在我国大陆，学者在理论上也对商的内涵进行了概括。一般说来，学者们均认为商具有营利性特征，但在具体界定商的范围时则有差界。一些学者对商的认识主要建立在传统商法基础上，将商视为商品交换活动。如梁慧星、王利明把“商”眾义为“以营利为目的的各种商品交换行为”。苏惠

7、祥等对“商”的定义是“以买卖方式使商品流通的经济活动”。［2］而《中国大百科全书。法学卷》对商的认识要更为狭窄，对商的理解仅限于商业，“当代世界上商业法模式人体有两种：市场型经济商业法，主要指资本主义国家的商业立法，传统称为商法；计划型经济商业法，是实行计划经济的国家的商业立法。其立法范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。”[3]而另一些学者对商的范围的认识则要宽泛得多。如王书江等指出，在经济学或日常生活中商为沟通生产与消费的媒介行为，而在法律上这种媒介行为仅是商的一种，即固有商或买卖商，此

8、外还有其他许多商行为，且其范围日益扩大,出现“无业不商”的情况。[4]王保树认为：“在近代经济发展中，人们已将营利视为商的本质。这种行为不仅表现在买卖行为之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、损害保险业等，并月.发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。”[5]把上述广义的营利行为看作是商法上的商。徐学鹿也不同意把商仅仅局限于从事商品交换的商，认为“现代商人，除了经销商人以外，还包括制造商、证券商、保险商、运输