从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁

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1、从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁*黎建飞内容提要从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁，劳动法对民法中的两大基本原则“平等”与“诚信”进行了理念上的更新，矫正了形式平等并升华了一般诚信，转向了劳动法中的实质平等和最大诚信。从合同的订立、履行、解除到变更，雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。通过退休年龄的实例分析，可以发现劳动契约被注入了社会保险、岗位资源等雇佣契约所不具备的社会化因素。从社会化的角度出发，劳动者就是弱者，劳动法必须突破民法视域下雇佣契约平等保护的作法，进而实现单方面倾斜性保护劳动者的神圣使命。关键词劳动法雇佣契约劳动契约

2、一、理念阐述———平等与诚信两大基本原则的历史嬗变雇佣契约到劳动契约的演进过程，经历了法律理念的变迁，进而折射到法律制度的基本原则中。具体而言，民法中的两大基本原则“平等”与“诚实信用”，在从雇佣契约到劳动契约的转化中，在民法对劳动法的传承中呈现出重大变化:前者从形式平等发展到实质平等，后者从一般诚信发展到最大诚信。(一)平等原则:从形式平等到实质平等1804年颁布的《法国民法典》承袭了罗马法的内容，将雇佣契约置于租赁契约的体系中予以规定，这是一种典型的对平等主体之间契约的法律保障。直至1896年公布的《德国民法典》将雇佣契约从租赁契约中独立出来，专节规定“

3、雇用合同”，来处理不具有从属性的雇佣关系即以双方主体之间的关系平等作为预设的前提进行的相关制度设计。然而，德国在1896年时已然开启了工业化时代，出卖劳动力的一方不仅在机器面前是弱小的，更基于维护自身及家人生活需要而依附于接受劳动力的一方，以致德国学者批评德国民法典关于雇佣契约的内容并“没有体现已有认识的影响”①，其不应是亦不再是农业时代那种给付与对等给付的债权合同关系。即体现在债法背后的平等精神:将所有人一视同仁的形式平等在“雇佣”的问题上，已经显示出调整力不从心的状态。原因就在于，民法包括其中的债法在内，以形式平等为根基，然而在市场自由竞争中，形式平等下

4、的自由缔约最终导致了优胜劣汰的结果，这种结果明显呈现出一种强弱分化的态势，破坏了民法形式平等的根基，极端者甚至认为由于民法的根基不存在，民法已经濒临死亡。而劳动法中的劳动合同制度则关注到了这种由形式平等发展成了不平等的现象，为扭转不平等的负面影响，对弱者进行强于强者的关怀、保护，区别对待弱者与强者，以达到优胜劣存的实质平等，让弱者与强者重回同一起跑线上，使丧失平等根基而濒临死亡的民法重新复生。具体反映到立法目的上，民法的立法目的就在于(形式)平等地保护民事关系中双方当事人的人身和财产权益，并不存在偏袒一方或倾斜保护某一方权益。而《劳动法》在第1条就明确指出“

5、为了保护劳动者的合法权益……制定本法”。《劳动合同法》草案前三稿的表述基本与《劳动法》保持一致，但后*中国人民大学法学院教授，博士生导师。①［德］W·杜茨:《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第4页。103中国法学2012年第3期来雇主不同意仅仅明确表示“保护劳动者的合法权益”的表述。雇主的意见是“从劳动法到劳动合同法，都只规定保护劳动者的利益，那我的利益谁来保护呢?”民法强调的是主体平等、等价有偿这些基本原则，因此在民法的视角下，不应仅仅保护单方的合法权益，而是对双方的利益进行同等对待与保护。这在民事雇佣关系中可以实现，但在劳动关系中就另当别论了

6、。黑格尔就曾有过这样的论述:“如果我把在劳动中获得个体化的全部时间以及我的全部作品都转让了，那就等于我把这些东西中实体性的东西、我的普遍活动和现实性、我的人格，都让给他人所有了……雅典的奴隶恐怕比今日一般佣仆担任着更轻的工作和更多的脑力劳动，但他们毕竟还是奴隶，因为他们的全部活动范围都已让给主人了。”②不仅人与人之间的使用与所有关系不同于人与物之间的作用与所有关系，而且劳动关系中的所有者与使用者也不是地位平等的。在雇主面前，劳动者是弱者。这甚至是民法大家与劳动法学者的共识③。劳动法的产生是从民法中分离出来的，其劳动合同的原型就是民法所调整的雇佣契约，之所以分

7、离的原因既是地位强弱之势不同所致，也由劳动力的特性使然。劳动法是工业革命的产物。当土地被原来的庄园主拿去建造工厂，农民丧失了可以耕种交租的土地，剩下的便只有劳动力，只能靠出卖劳动获得报酬来维持生计。不谋而合的是资本家建立工厂也需要农民出卖劳动力。对此，马克思在《资本论》中演绎了接下来的过程:在劳动力未出卖之前，双方都是平等的。但这种平等也只在于你出不出卖劳动力和你出卖给谁(在这些方面劳动者的确是自由的)④。不过，一旦双方达成一个合意，确立了雇佣关系，情况便急转直下:“原来的货币占有者，现在摇身一变成了资本家，在前面趾高气扬地走着，而劳动力占有者作为他的工人其

8、后跟随。一个是目空一切，得意洋洋，一心琢磨着发财;一