继续性合同：基于合同法里与立法技术的多重考量

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1、继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量*屈茂辉张红内容提要继续性合同是总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同。它是一种动态的过程化契约，具有关系性契约和不完全契约的属性，在本质上是不确定性契约。继续性合同与一时性合同在现代合同法体系中体现为偏正结构的形式。合同法采取了“继续性合同一时性合同化”的立法策略，使之符合合同法的内在逻辑和基本理念。基于“典型合同类型”的开放性特征，继续性合同被包容在以一时性合同为主导地位的合同法体系之内。关键词继续性合同一时性合同不确定性契约继续性合同与一时性合同的区分，是现代合同法的一个基本知识。我国合同

2、法虽有委托合同、租赁合同等继续性合同具体类型的规定，但并没有对继续合同作一般性规定。在长期性商业交易领域的契约实践中，①出现了“大量的契约法被回避的现象和非契约的交易关系”，在不少学者看来，这主要与继续性合同的特殊性质有关②。我国学术界对继续性合同理论与实践的关注比较少，学术研讨较为薄弱。③本文拟基于合同法理和立法技术对继续性合同予以研讨，以祈有益于学术和合同法实践。一、继续性合同的法律特征正如日本学者内田贵教授所言，要严格界定继续性合同究竟是何物是一件非常困难的事情。④原因在于，法学家们对继续性合同概念的理解，还存在着很多分歧。继续性合同的

3、类型还处于不断生成的过程之中，也是一个原因。《德国民法典》新债法第313、314条虽然使用了“继续性债务关系”(Dauerschuldverhltnisse)术语，但立法者并没有给出一个明确的定义。⑤这当然不是立法者忽视了对这个重要概念的界定，而是有意识地放弃，因为立法若进行定义，“这样势必会引起界定的困难，并且有可*屈茂辉系湖南大学法学院教授、博士生导师;张红系湖南大学法学院博士研究生、讲师。①由于引用的原因，本文需要在一般意义上交替使用“合同”和“契约”术语。②Macaulay，Non－contractualrelationsinbus

4、iness，Am．SociologicalRev．Vol．28，1963，pp．55－67;另参见麦考利:《论商业中的非合同关系》，冉井富译，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006年版，第75－91页。③对继续性合同的讨论，在大陆法系民法史上，最早可以追溯到德国学者基尔克(OttovonGierke)。基尔克于1914年在耶林法学年报(JheringsJahrbuch)中对继续性债务关系理论进行了分析。其后，经过德国、日本等大陆法系法学家的传承与发展，对大陆法系债法理论产生了深远的影响。遍查我国现有研究文献，仅有硕士学位论文2

5、篇、期刊研究论文4篇。④［日］内田贵:《契约法的现代化———展望21世纪的契约与契约法》，胡宝海译，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年4月版，第315页。⑤《德国民法典》新债法第313条第3款第2句规定:“就继续性债务关系而言，以通知终止权以代替解除权”;第314条第1款第1句规定:“合同当事人任何一方均可以由于重大原因而通知终止终止继续性债务关系，无须遵守通知终止期间。”参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版)，法律出版社2007年10月版，第117、118页。25中国法学2010年第4期能妨害将来的发展。”⑥因此

6、，在德国立法者看来，这个问题还是留给判例和学说去解决。德国学者基尔克认为，继续性债务关系，应从构成其债权债务内容之给付，是否须在某一时点、或于某一期限内履行，加以观察。如果所负之债务，是在特定时点为集中给付者，则我们面对的是一个一时性的债务关系;如果给付义务必须延续一段时间始能完成的，则此谓为继续性债务关系。并且，他认为继续性债务的表现形式可以有以下三种:不作为义务、持续积极作为义务与反复给付义务。⑦根据基尔克的这一看法，我们可以了解到，在继续性合同中，合同给付的时间因素具有重要意义，继续性合同的给付必须延续一段时间才能完成。对于基尔克的这个

7、结论，后世的法学家们对继续性合同中合同给付的时间因素具有重要意义的理解有很大的分歧:一种观点认为，继续性合同的给付时间具有长期性，但给付时间并不具有决定给付内容和给付范围的作用，即根据合同给付时间的长短来区分继续性合同与一时性合同;另一种观点认为，继续性合同的总给付范围取决于应为给付时间的长短，即继续性合同中时间因素具有决定合同给付内容的意义。⑧持第一种观点的代表性学者，主要有德国法学家梅迪库斯教授以及我国台湾地区学者黄立教授等。梅迪库斯认为，根据时间要素的影响对债务关系进行分类，可以分为继续性债务关系与定期行为。其中，继续性债务关系包括:合

8、同内容确定的长期合同(即分期交付合同)、继续性合同、继续性供给合同、供应合同(电、水、气、电话等)四类。⑨黄立教授对继续性债务关系的分类，与梅迪库斯教授的见解基本相