司法考试卷必背总结

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卷一法理学第一讲法理学得分法——法理三言第一言：世界是相对的世界（绝对判断一般是错误的）第二言：世界是对立统一的世界（全割裂或完全等同的判断，一般是错误判断）第三言：世界是多维的世界（世界上一般不存在一因一果的关系。线性推理往往是错误选项）第二讲法的概念和本质学派争议焦点：法与道德之间是否具有本质的、必然的联系实证主义：法与道德无必然联系（分析法学派——权威制定是法的首要要素；社会法学派——社会实效是法的首要要素）非实证主义：法与道德有必然联系古典自然法学派——内容的正确是法唯一要素法的本质：古典自然法学派——人的理性、道德性、人权天赋、法律起源于社会契约历史法学派——民族精神功利法学派——成本效益分析神学法学派——上帝意志分析法学派——权威制定社会法学派——社会实际运行马克思——国家性、阶级性、社会性第三讲法的形式和特征法的形式：成文法&判例法&习惯法&教会法（成文法和判例法统称为国法）第四讲法的价值秩序：基础价值（是自由、正义等的基础）、必须受限制自由：最高价值（法是自由的保障、自由需要法律限制）；法律不得无度限制或剥夺自由（伤害原则、道德主义原则、家长主义原则）正义：体现为平等、公正等具体形态，体现：抑强扶弱类的规定以上法的价值若初现冲突，遵循三大解决基本原则：价值位阶（自由>正义>秩序）；同一位阶个案平衡；比例原则第五讲法的作用1、法的规范作用——针对人的行为指引作用：确定的指引（设定义务——积极应为义务和消极不为义务）；不确定指引（宣告权利）评价作用：评价他人预测作用（预先估计）教育作用（影响一般人）强制作用（制裁）2、法的社会作用——针对社会运行：政治职能和社会职能的辩证同一3、法律的主导作用（1）受社会因素制约受社会发展状况的制约——社会是法律的前提与基础（法律与社会发展具有一致性）受其他社会规范的制约，如政策、道德及宗教规范（2）受自身条件制约——法律具有语言依赖性（3）受人的因素制约——制定和运行离不开人的参与第六讲法的要素法的要素包括法律规则、法律原则、法律概念、技术法规1、法律规则：（1）假定条件（2）行为模式（权利义务部分）——应为、勿为（3）法律后果2、法律语句：规范语句（直接使用了“应该、不得、可以”）描述语句（没有上述词，但可推出权利）3、法律条文：规范性条文（可直接表述法律规则和原则的条文）非规范性（规定法律概念、法律技术内容）4、法律规则的种类：（1）行为模式不同：授权性规则义务性规则（命令性规则、禁止性规则）（2）内容确定程度不同：确定性规则准用性规则（需要援引其他法律规定）委任性规则（3）对行为的限定程度：强行性规则（不得自由变更）任意性规则（内容任意）5、法律规则“明确而具体”；法律原则“抽象而模糊”，一般优先适用法律原则6、法律的权利：权利具有关联性，往往与义务相关；只有法律加以规定或保护的权利，才属于法律权利权利范围>法律权利范围，法律权利优先保护7、法律的权利和义务包括：绝对权力义务（不特定法律主体）相对权利义务（特定法律主体）8、权利和义务从结构上不可分割，不能只享受权利而不履行义务；产生发展上从浑然一体到分裂对立再到相对统一；价值上存在主次关系，绝大多数国家主张权利本位。 第七讲法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源具有明文规定的法律效力；非正式渊源不具有明文规定法律效力，但具有法律说服力。当代中国法的正式渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治法规、经济特区法规、规章（地方政府规章&部门规章）、特别行政区法律、国际条约（批准加入）和惯例非正式渊源：道德、习惯、判例、正义标准同一主体制定的规范，特别法优先，新法优先，特别法和新法冲突，制定机关裁决地方性法规与部门规章冲突，国务院可直接适用地方法规，若决定用部门规章，需“全人常”裁决部门规章之间、部门规章与地方规章之间，国务院裁决；授权法规与法律冲突，“全人常”裁决第八讲法律体系法律体系由法律部门构成，是调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门的划分标准：调整对象——根据法律所调整的社会关系划分（主要标准）调整方法——根据不同调整方法划分公法——行政管理关系（法无授权即禁止）、私法——民商事关系（法无禁止即允许）、社会法（公共利益）法律体系特征：国内法（一国国内）、现行法（现在生效）、部门法是横向分类，法律渊源是纵向位阶划分第九讲法的效力规范性法律文件具备普遍约束力；非规范性法律文件（判决书、逮捕证、合同）不具有普遍法律效力我国坚持“以属地主义为主、属人主义、保护主义相结合”的原则一般公布即生效；有的规定了生效时间或条件的，公布不生效；新法生效旧法默示废止，一般不具有溯及力第十讲法律关系法律关系的特征：合法性——根据法律规范建立社会关系；意志性——特定法律主体的意志对法律关系的建立有一定作用&国家意志性；特定法律主体间的权利义务关系——主体的权利、义务是特定的、个别化的法律关系的分类：调整（不需制裁）和保护（需要制裁）；平权（地位平等）和隶属（不平等）第一性法律关系：主法律关系，可独立存在或支配地位，如调整法律关系、实体法律关系第二性法律关系：从法律关系，居于从属地位，如保护法律关系，诉讼法律关系法律关系变动原因：法律事实，根据是否与当事人意志有关，分为法律事件和法律行为。法律事件分为自然事件（海啸、雪灾）和社会事件（动乱、罢工）；法律行为分为合法行为和违法行为第十一讲法律责任有义务无责任——诉讼时效无义务有责任——动物致害法律责任的追究需要特定主体和程序法律责任的竞合：同一个主体，一个行为，符合数个法律责任的构成要件，而这些责任之间相互冲突法律责任的归责要件：主体+过错+危害行为+损害结果+因果关系，因果关系是法律责任的前提；免责的前提是有责任存在第十二讲法律适用法律适用的目标：（1）可预测性——形式法治的要求，实现法律的确定性、安定性和可预测性（2）可接受性——建立在实质价值和道德考量的基础上可预测性（确定性）和可接受性（正当性）之间存在紧张关系，体现了形式法治和实质法治之间的紧张关系事实判断——案件的客观情况；价值判断——程度如何法律证成：（1）内部证成——按一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导（2）外部证成——对内部证成中的大、小前提进行证成外部证成要解决的恰恰是内部证成的前提的正当性问题第十三讲法律推理和法律解释法律的推理以法律和法学原理为基础，受现行的正式渊源和非正式渊源的约束，寻求正当理由推理分类有：演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理法律解释的对象是法律规定及其附随情况（社会现实），与具体案件结合，具有一定价值取向，受解释学循环法律解释的分类：正式解释（有权解释、法定解释）；非正式解释（任意解释、学理解释）正式解释：立法解释（全人常，与法律效力同，两央两高省常一专门可要求）、司法解释（两高就法律应用作出的普遍约束力的解释，可称为规范性法律文件） 行政解释（国务院及其主管部门）法律解释的方法及位阶：语义解释>体系解释>立法者意图或目的解释>历史解释>比较解释>客观目的解释第十四讲法的演进马克思主义法的产生标志：国家产生（公力救济开始代替私力救济）、权利义务观念形成、诉讼和司法出现根据历史传统和外部特征，当今世界主要法系可分为：民法法系、普通法系、社会主义法系法的继承——不同历史时间，纵向上；法的移植——同时代其他国家，包括外国法、国际法和国际惯例中国法的现代化：（1）由被动接受到主动选择（2）由模仿大陆法系到建立中国特色（3）启动形式：立法主动型，但由于法律的社会基础不稳定，以至于容易形成国家社会间的紧张关系（4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈法律意识是社会意识的一种特殊形式，是法律文化最深层次的内在因素。其中，法律心理是初级法律意识，处于基础地位；法律思想体系是高级系统法律意识，处于主导地位；思想体系引导法律心理，但不能完全脱离第十五讲法与社会经济基础决定法，生产力通过生产关系作为中介，来决定法律；科学技术影响法，科学技术的发展凸显了成文法的局限，一些概念和原理的过时，改变人们违法或守法的成本政治对于法律处于主导地位，民主是法治的前提和基础。法与国家：法律赋予国家权力合法性，法与国家权力存在紧张关系。法与道德：分析实证主义认为法与道德没有必然联系，恶法亦法；自然法学派主张法与道德有必然联系，恶法非法；法律是最低程度的道德，在功能上强调法治与德治相结合。在本质上，人权是一种道德权利，为了保障它，权力必须被法律化。人权的外因是社会的经济文化状况，最终由一定的物质生活条件决定的。人权可以作为判断法律善恶的标准，法是人权的体现和保障。第二篇宪法学第一讲宪法的分类与特征是否有统一形式：成文宪法（文书宪法、制定宪法）&不成文宪法（没有统一法典，英国）制定是否严格：刚性宪法（制定、修改机关不同于一般法律）&柔性宪法（制定、修改机关与一般法律相同）制定机关：钦定宪法（君主）、民定宪法（形式上民意）、协定宪法（君主与国民协商）宪法是国家根本法，规定国家最根本最重要的问题，成文宪法具有最高法律效力，刚性宪法制定与修改程序更严格，我国宪法的制定机关是第一届人大第一次会议；修改需要全国人大常委会或五分之一全国人大代表提议、全国人大全体代表的三分之二通过；宪法是公民权利保障书，伴随着资产阶级民主事实的出现而产生，是民主事实的法律化第二讲宪法的结构、渊源与原则我国宪法没有附则。我国宪法的渊源包括：宪法典、宪法惯例、宪法性法律、国际条约，不包括宪法判例。宪法基本原则：人民主权原则、人权原则、法治原则（依法治国）、权力制约原则（资本主义国家分权，社会主义国家监督，包括人民对国家权力监督、公民对国家机关及其公务员的监督、国家机关之间及其内部监督）第三讲宪法的发展世界宪法发展趋势：强调人权，扩展权力种类；行政权扩大，议会主权削弱；重视违宪审查，专门机关；强调国际合作，扩展到国际法中国宪法发展趋势：强调人权保障；重视经济制度的修改；重视国家机构修改；重视思想建设我国修宪机关为全国人大，提案由全人常或1/5全国人大代表提议，公布机关为全国人大主席团，释宪机关为全人常，监督机关为全国人大和全国人大常委会1982宪法的四次修正案（1）88年修正案：允许私营经济、土地使用权可转让（2）93年修正案初级阶段、改革开放、市场经济、家庭联产承包、县级人大任期3年改5年、多党合作、国营改国有（3）99年修正案邓小平理论、长期处于初级阶段、基本经济制度和分配制度、农村双层经营体制、非公是重要组成、依 法治国、反革命改为危害国家安全（4）04修正案三个代表、物质精神政治文明、私有财产不受侵犯、国家保护个体私营非公、土地征用要补偿、人权、特别行政区代表、乡镇人大改5年、社会主义建设者、社会保障制度、戒严改紧急状态第四讲宪法的效力与保障宪法效力具有最高性和直接性，宪法正当性决定于国家权力的合法性。我国宪法适用于我国公民，华侨受中国宪法保护，外国人和法人在一定条件下成为基本权利主体。宪法的效力保障内容：规范的合宪性+行为的合宪性宪法效力的保障体制：普通司法机关保障（马布里诉麦迪逊案）、代议机关保障、专门机关保障（宪法法院、宪法委员会）保障方式：事先审查（实施前，中法）、事后审查（中美德）、附带性审查（以争讼为前提）、宪法控诉第五讲中国公民的基本权利1、公民的政治权利和自由：选举权和被选举权、政治自由（言论自由、出版自由、结社自由、集会游行示威）2、公民的监督权（批评建议权——对任何国家机关及工作人员；申诉权和控告检举权——违法行为）、求偿权3、人身自由：生命权（自然法性质、最高价值性、不限于公民）、人身自由权、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密4、社会经济、文化教育权利。公民有劳动的权利和义务，老病丧失劳动能力者有从国家和社会获得物质帮助的权利，教育权既是权力又是义务。5、公民有宗教信仰自由权、宗教不受外国势力支配；保护华侨正当权利，保护归侨和侨眷的合法权利。基本义务：依法纳税、服兵役第六讲中国的国家结构中国是单一制国家（一部宪法、一套中央、一个独立主体，联邦制相反）；行政区划只能由宪法和法律授权机关划分行政区划的变更：全国人大——省级建置、特别行政区的设立和制度国务院——省区域划分、市县建置和区域划分省政府——乡镇建置和区域划分、根据国务院授权审批市县区界变更“乡找省，村找县，县级以上国务院，全国人大批省建”第七讲中国的政治、经济、文化和社会制度1、当代中国政治制度政党制度、统一战线写在宪法序言中，中国共产党对各民主党派的领导是政治领导统一战线包括：全体社会主义劳动者、建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一的爱国者2、当代中国经济制度一战以后，经济制度已经成为宪法的重要内容。全民绝对所有：矿藏、水流、城市土地；国家所有：森林、山岭、草原、荒地、滩涂国有经济是国民经济的主导，国家保障国有经济的巩固和发展绝对集体所有：宅基地、自留山、自留地；农村或城郊土地，属于集体所有，法律另有规定的除外。非公经济是社会主义市场经济重要组成部分，包括个体经济、私营经济、三资企业社会主义公共财产神圣不可侵犯3、当代中国的文化制度德国魏玛宪法第一次全面系统规定文化制度中国文化制度包括：教育权、教育职责、文化政策国家鼓励举办教育事业，普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育；4、当代中国社会制度社会制度是通过宪法和法律调整以基本社会生活保障及社会秩序维护为核心的各种规定。社会制度的特征：维护平等为基础，保障公平为核心，以捍卫和谐稳定的法治秩序为关键第八讲民族区域自治制度民族自治机关：当地人大（有权制定自治条例和单行条例）和政府有变通权，不适合当地的，可报经上级国家机关批准，变通或停止执行经国务院批准，可组织本地方维护社会治安的公安部队。自主管理地方财政，税收上可照顾和鼓励 第九讲基层群众性自治组织自我管理、自我教育、自我服务村民委员会的设立：乡级政府提建议+村民会议同意+县级政府批准。又选举委员会主持，选举委员会成员由村民会议、村民代表会议或村民小组会议推选。（未被剥夺政治权利的18岁以上村民选出）村民委员会要对村务公开，进行责任审计（任期+离任），1/5有选举权的村民或1/3村民代表联名可罢免，选民过半数投票，且参加投票的选民过半数通过。村民会议由村民委员会召集主持、十分之一村民或三分之一村民代表提议可强制召集。村委会向村民会议负责、接受村民会议监督，并报告工作。村民代表会议由村委会成员和村民代表组成，其中后者占五分之四以上，村民代表会议审议村委会工作报告，改撤村委会的决定。第十讲特别行政区制度1、中央与特别行政区的权力划分全国人大修改基本法；全国人大常委会、国务院和特区有提案权全人常决定：（1）特区的战争或紧急状态（2）特区立法要由常委会备案（3）特区法律与基本法冲突的常委会可发回，一旦发回立即失效，对以前判决不具有溯及力（4）增减基本法（5）解释基本法国务院：（1）国防外交证明权（2）人事权（特区长官、主要官员、澳门检察长）（3）外交防务权（特区自行处理出入境管制、对国际协议是否适用特区发表意见）2、特别行政区政治体制行政长官对中央政府和本特区负责，选举或协商产生，中央政府任命。香港特首要求在外无居留权。香港根据循序渐进原则最终普选。主要行政官员对立法会负责，审计署和廉政公署直接对特首负责。香港行政官员必须连续居住15年且无外国居留权的中国公民立法机关议员由永久性居民担任，香港立法会可有不超过20%的非中国籍和在外国有居留权的永久性居民担任。终审法院首席法官、香港高等法院首席法官由永久居民中的中国公民担任，香港还需在外国无居留权，其他法官无限制。香港律政司主管刑事检察工作，澳门设有检察院，检察官由检察长提名，行政长官任命，检察长由行政长官提名，中央政府任命。香港立法会四分之一以上，澳门立法会三分之一以上，可以提出弹劾特首。三分之二以上通过，报请中央政府决定第十一讲中国的选举制度1、选举的基本原则选举权：年满十八未剥夺，精神病人不列入选举名单原则上，每一代表所代表城乡人口数相同，保证适当合理的分配。县乡人大代表直接选举，国省市间接选举无记名投票，文盲残疾可委托他信任的人代写；选民缺席可书面委托其他选民按照委托人意愿投票。接受委托不得多于3人2、只有直接选举才需要“选举委员会、选民登记、划分选区”间接选举由同级人大常委会主持，特区由全国人大常委会主持，具体选举工作由下级人大主席团承担。县、乡直接选举由同级选举委员会主持，选委会均由县级常委会领导，选委会组成人员由县级常委会任命。选举委员会职责：划选区、分名额、选民登记审资格、受理申诉做决定、定日期、核实了解候选人、主持投票选民登记，一次登记长期有效，选举日20日前公布，5日内申诉，选委会3日内处理完毕，不服选举5日前起诉，法院选举前判决。政党、团体可联合单独推荐候选人，选民或人大代表10人以上联名推荐。应当介绍候选人，选举日停止介绍直接选举的候选人多三分之一或1，间接选举应多五分之一到二分之一，候选人名单15日前公布，正式候选人名单7日前公布直接选举，过半数选民参加有效，获半数选票当选；间接选举获全体代表过半数当选。3、辞职、罢免、补选直选的县级代表向县级常委会辞职，直选的乡级人大代表向乡人大辞职。间接选出的代表向选举他的人大常委会辞职，接受辞职的须报上级人大常委会备案公告直选、间接选均须半数通过县级代表罢免：选民50人乡级代表：选民30人原选区全体选民过半数 间接选举：人大主席团、十分之一以上代表、常委会主任会议、五分之一常委，可提出对该级人大选出的上级人大代表的罢免案。补选可差额选举，也可等额选举。资格中止：迁出选区、两次不出席、丧失行为能力4、人大代表的特权会上发言表决不受追究、县级以上代表被采取强制措施需经许可，乡镇代表采取强制措施要报告。人大代表在开会期间有权对本级一府两院及政府组成部门提出质询案第十二讲当代中国的立法制度1、法律保留、授权立法、法律暂停适用法律保留：主权、人大一府两院的产生组织和职权、自治制度、犯罪和刑罚、剥夺政治权利、限制人身自由、税、征用财产、民事基本制度不得授权立法：犯罪刑罚、政治权利剥夺、人身自由、司法制度；其他保留事项可授权国务院制定行政法规授权的期限不得超过五年2、全国人大立法程序提案主体：主席团、两央两高两会（主席团决定列入已成）、一个代表团或30名以上代表（主席团决定是否列入）审议法律案：代表团审议——专门委员会审议——法律委员会针对上述审议意见统一审议3、全国人大常委会立法程序提案主体：委员长会议、两央两高一专门、常委会委员10人以上（委员长会议决定是否列入）应在会议七日前将草案发给常委会组成人员。审议阶段分为三审、二审、一审（简单）法律委员会审议法律议案时，应当邀请有关专门委员会的成员列席会议。表决和通过：委员长会议提请常委会表决，对个别分歧较大的条款提请单独表决在常委会公报上刊登的法律文本为标准文本制定过程要公开，应当听取各方面的意见，列入议程的法律案，应向社会公布，时间一般不少于三十日4、地方性法规及自治条例、单行条例省级人大常委会可制定地方性法规，设区的市级人大及其常委会可针对城乡建设、环保、历史文化方面立法5、规章地方政府及部门规章作为下位法时，若上位法没有规定，不得增加本部门的权利或减少本部门的职责、不得设定减损公民法人权利或者增加其义务6、改变、撤销及备案全国人大——改撤常委会的法律；撤常委会批的自治全人常——撤行政法、地方法、省常自治国务院——改撤部门规章和地方政府规章省人大——其常委会制定或批准法规省人大常——撤省政府较大市常——撤较大市政府规章省政府——改撤下级政府规章下位法向其全部上位法的制定机关备案；人大不接受备案；全人常不接受规章备案；批准的不备案“常委会后跟撤销，民族法前跟撤销，其余是改变和撤销”第十三讲当代中国的法律监督制度1、工作监督审议专项工作报告、审议经济报告、监督司法解释（修改、废止、全常立法解释）、撤职案人大常委会听取和审议专项工作报告，专项工作报告由政府、两院负责人向本级人大常委会报告，政府也可委托有关部门负责人报告。县级以上政府在6-9月间向本级常委报告预算及执行情况，国务院6月提交全常决算草案，县级以上政府6-9月提交同级常委会第十四讲中国各级人大及其常委会1、全国人大每年开会1次，开会前预备会，全人常召集主持，选举主席团和秘书长，正式会议主席团主持职权：法规权（修宪、监督宪法实施、制定基本法律）、人事选举（国家正副主席、中央军委主席、两院首长、全人常组成）、人事决定权（根据主席提名决定总理、根据总理提名决定国务院其他成员、根据中央军委主席提名决定中央军委成员，以上成员由国家主席公布）、重大事项决定权（审批国民经济预算等）、罢免权（主席团、3个以上代表团、十分之一以上代表）、监督权一个代表团或30名以上代表可向机关提出工作议案；也可对国务院及其工作部门及两高提出质询案 2、省市县级人大每年至少开1次会，会前举行预备会，同级常委会召集主持，选举主席团和秘书长（县级无秘书长），正式会议由主席团主持；选举本级政府正副首长，两院首长，人大常委会成员3、乡人大每年一次会议，举行会议时选举主席团主持，并负责召集下次会议。4、各级人大常委会全国人大常委会成员包括：委员长、副委员长、秘书长、委员，是专职；地方各级人大常委会（乡级没有）包括：主任、副主任、秘书长（县无）、委员全国人大常委会职权：法规权（解释宪法法律、监督宪法实施、制定修改非基本法规、部分补充修改基本法规）、人事决定权（根据总理提名，决定除副总理和国务委员之外的国务院其他组成人员）、人事任免权（任免最高法副院长及以下，任免最高检副检察长及以下，批准省级检察长任免）重大事项决定权：钱、战、外、条约、衔、勋、特赦、动员、紧急（约炮外国鸡，不付钱，特激动）监督权：人大闭会，一府两院对其负责并报告工作地方人大常委会职权：根据本级政府正首长提名，决定除副首长之外的任免，人大闭会期间，有权决定任免本级政府个别副首长；任免同级两院除正职外的其他法官检察官5、全国人大及常委会下设组织（1）专门机关：常设机构，归常委会领导，主席团在代表中提名，大会通过；大会闭会期间常委会可补充任命个别副主任委员和部分委员，若干不是人大代表的顾问。主要从事专业性工作，审议案，提专业议案（2）调查委员会：临时性，人大和常委会均可设置；主席团、3个以上代表团、十分之一代表提议设立；闭会时，委员长会议、五分之一以上常委提议设立；由主席团提名，大会通过。（3）主席团主持人大会议的临时组织，推选常务主席主持主席团会议，推选执行主席主持人大全体会议（4）代表团代表团推选团长，发表意见，提出提案，审议提案第十五讲国务院及地方政府国务院全体成员组成全体会议，政府总理，国务委员、秘书长组成常务会议。国务院规定中央和省级机关的职权划分，管理对外事务，缔结条约和协定，改变和撤销各部和委员会发布的不适当命令。宣布部分地方进入紧急状态。地方政府全体成员组成全体会议，县以上正副首长、秘书长（县无）组成常务会议。县级以上政府设工作部门。第十六讲国家主席签字：公布法律、召派驻外代表、条约存废、勋章荣誉、任免人员、发布动员令、宣布进入紧急、发布特赦自己行使：提名总理，代表国家进行外事活动，接受外国使节第三篇中外法制史第一讲中国古代法律思想夏商时期：神权法思想西周时期：以德配天，明德慎罚，礼法结合、出礼入刑、刑不上大夫，礼不下庶人西汉中期至唐：董仲舒“德主刑辅，理性并用”宋代以后：朱熹“明刑弼教”清末:“中体西用”第二讲中国古代民事法律制度1、西周民事立法买卖=质剂借贷+傅别婚姻一夫一妻，同姓不婚，父母之命媒妁之言，“七出”“三不去”婚姻关系解除嫡长子继承制（身份土地财产）2、宋代民事立法买卖契约分为：绝卖、活卖（典卖）、赊卖；借是使用借贷、贷是消费借贷；禁止五服内结婚；男子三年不归，六年不通问，离婚或改嫁。南宋绝户立继承人，分为立继（夫亡妻在从妻）和命继（夫妻俱亡从尊）未嫁女，四分之三继承权；出嫁女，三分之一继承权 第三讲中国古代重要法典铸刑书：中国第一部成文法法经：李悝《盗法》《贼法》——体现“王者之政莫急于盗贼”；《具法》相当于总则；第一部系统封建成文法魏律：18篇《具律》改《刑名》，置于律首；“八议”入律晋律：又称《泰始律》，张斐、杜预作注，20篇，丰富了刑法总则内容；“准五服以治罪”北魏律：将“官当”制度正式列入法典；死刑复奏制度北齐律：12篇“重罪十条”设立大理寺封建法律史上承前启后开皇律：规定了“十恶”确立了封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）唐律疏议：长孙无忌对“永徽律”逐条解释中国古代立法最高水平，代表性保存最完整、最早、最具影响宋刑统：历史上第一部刊印颁行的封建法典编敕：宋仁宗前“律敕并行”，宋神宗后“以敕破律”，设编敕所大明律：形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇架构明大诰：朱元璋亲自审理的案例加以汇编，集中体现重典治世的思想，他死后失去效力大清律例：最后一部封建成文法典第四讲中国古代的司法原则西周：狱（刑事案件）、讼（民事案件）、三刺（一刺群臣、再刺官吏、三刺国民）秦朝：以身高确定刑事责任能力、诬告反坐汉朝：上清——汉高祖、恤刑原则——汉景帝、亲亲得相守匿原则——汉宣帝；《春秋》经义论心定罪，重视动机，导致司法擅断、秋冬行刑唐朝：自首免罪、化外人原则（同一国籍按其本国法，不同国籍按中国法）、类推原则、保辜制度、依法刑讯有特权身份和老幼废疾之人禁止使用刑讯宋朝：折杖法、配役刑（刺字、发配）、凌迟（神宗后常刑，南宋变法定刑），翻供案换人重审明朝：重其所重（贼盗、钱粮），轻其所轻（风俗、礼教）、九卿会审（圆审）、朝审、大审清朝：会审，秋审、朝审、热审第五讲中国古代刑事法律制度秦汉：渎职罪——见知不举、不直、纵囚、失刑（因过失）；死刑——弃市、戮、腰斩、车裂、枭首、族刑、具五刑唐：六杀——谋杀、故杀（临时起意）、斗杀、误杀（对象错误）、过失杀、戏杀（比武）；六赃第六讲中国古代司法机关西周时期，中央设大司寇；秦汉时期，廷尉为中央司法机关长官；北齐设大理寺；唐代刑部符合大理寺判决唐代御史台管监察；明代刑部掌管司法，大理寺复核死刑，都察院掌管纠察第七讲中国古代法治改革商鞅变法，改法为律，以法治国，轻罪重刑，不赦不宥，鼓励告奸，实行连坐。汉文帝废肉刑（除宫刑外），但刑罚加重；汉景帝改革刑具，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度立基础北魏死刑符合唐太宗死刑三复奏，五复奏第八讲中国近代法律制度《钦定宪法大纲》，是近代史上第一个宪法性文件十九信条，是武昌起义后又一个宪法性文献，虽扩大议会和总理权利，但仍强调皇权至上谘议局是清末地方咨询机关，资政院是清末中央咨询机构《大清现行刑律》纯属民事性质的条款不再科刑，废除酷刑，但只在形式上修改，诸法合体的形式也为废除，过渡《大清新刑律》抛弃了旧律诸法合体的形式，分为总则和分则，分为主刑和从刑；第一部专门刑法典，仍封建《大清商律草案》是近代唯一的商法典，分为：总则、商行为、公司律、票据法、海船法清末确定四级三审制以及诉讼制度，改刑部为法部，掌管全国司法行政，改大理寺为大理院，为全国最高审判机关，实行审检合署，初步规定了法官检察官考试任用制度。《中华民国临时约法》是中国最初的资产阶级宪法性文件，以民权主义为指导思想，三权分立，责任内阁制《中华民国宪法》罗列人民各项民主自由权利，比任何宪法性文件都充分，但没有起到作用。第九讲罗马法《十二表法》是罗马第一部成文法，诸法合体，私法为主，程序优于实体查士丁尼统一了市民法和万民法，五大法学家的法学著作与法律解释具有法律效力。《国法大全》标志罗马法最发达阶段 罗马私法包括：人法、物法、讼法；人格由自由权、市民权和家庭权组成。罗马法人分社团法人和财团法人。罗马婚姻家庭法实行一夫一妻，即有夫权婚姻和无夫权婚姻。遗嘱继承优于法定继承，采取概括集成，后逐步确立限定继承原则。罗马法的复兴：注释法学派起到复兴的开创作用，评论法学派将罗马法的研究推向深入。罗马法复兴三意义：世俗法学家阶层，自然法平等思想传播，民族国家统一第十讲英美法系英国法的渊源：普通法形成于普通法院，目的在于司法集权，“程序先于权利”，衡平法，以法官的良心和正义为基础，衡平法优先。制定法，其效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改。英国的陪审制度：英国是现代陪审制度的法院地，是民主的产物，针对事实审理，不允许上诉，法官可撤销陪审团美国1787联邦宪法是世界上第一部资产阶级成文宪法。创造立法、司法双轨制；马布里诉麦迪逊案，宣告联邦宪法最高地位，美国宪法序言无效力。美国刑法创造了缓刑制度，美国颁布了世界上最早的反垄断法。第十一讲大陆法系拿破仑时代“六法体系”：宪法、民、商、刑、民诉、刑诉《人权与公民权利宣言》第一次明确具体提出了民主与法制的基本原则1791年宪法是发过第一部正式宪法；1804年法国民法典确立了“权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由、过失责任”四大基本原则；是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础德国封建时代的《萨克森法典》是德国封建时代最著名的习惯法汇编；1877年《德国法院组织法》确立了司法独立《德国民法典》以“潘德克顿学派”的理论为基础，以《学说编纂》为蓝本。适应垄断资本主义，第一次全面规定了法人制度，浓厚的封建残余，立法技术上严密科学精确，最成功，“科学的大成”魏玛共和国时期，德国是经济立法和劳工立法的先导。第四篇中国特色社会主义法治理论第一讲中国特色社会主义法治理论建设基本原理1、重大意义是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求事关党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家的长治久安全面推进依法治国与全面建成小康社会、全面深化改革具有内在的一致性。2、推进依法治国的总目标坚持共产党的领导为前提；坚持中国特色社会主义制度，坚持中国特色社会主义法治理论形成完备的法律规范体系；形成完善的党内法规体系；坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会的一体建设3、坚持共产党的领导党的领导是中国特色社会主义最本质特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国的全过程和各方面4、坚持人民主体地位人民是依法治国的主体和力量源泉，人大制度是保证人民当家作主的根本政治制度以保障人民根本权益为出发点和落脚点。5、坚持法律面前人人平等平等是社会主义法律的基本属性，必须以规范和约束公权力为重点。6、坚持依法治国和以德治国相结合既重视法律的规范作用，又重视道德的教化作用。7、坚持从中国实际出发第二讲法治工作的基本格局坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。维护宪法尊严，任何人都必须以宪法为根本活动准则，一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员，正式就职时公开向宪法宣誓。 立法涉及重大体制和重大政策调整，须报党中央决定；党中央向全国人大提出宪法修改建议，依宪法规定修宪。加强人大及常委会立法的主导作用，增加有法治经验的专职常委比例，建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度。对争议较大的重要立法事项，引入第三方评估；赋予设区的市地方立法权。深入推进科学立法、民主立法，建立人大基层立法联系点制度，征求人大代表意见制度；健全立法机关主导、社会各方有序参与的途径，探索委托第三方起草法律法规草案；建立重大利益调整论证咨询机制；健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制健全以公平为核心的产权保护制度，清理有违公平的法律法规条款；企业有权拒绝任何组织和个人的无法律依据的要求编纂民法典完善和发展基层民主制度，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督促进基本公共文化服务标准化、均等化；制定国家勋章和国家荣誉称号法强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。※政府职能的完善措施：完善政府组织和行政程序立法，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化完善事权法律制度，强化中央政府权利，强化地方政府执行权※政府决策机制的具体措施：重大决策法定程序，合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论政府法律顾问制度，吸收专家和律师参加法律顾问队伍重大决策责任制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制※行政执法体制改革内容：推进综合执法、跨部门综合执法；完善执法管理体制；严格实行执法人员管理制度，执法资格；健全执法与司法衔接机制，信息共享、案情通报、案件移送制度※执法行为及责任制规范执法行为，建立裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准。落实执法责任制。※监督政府权利的具体措施加强政府内部权力制约，这是强化对行政权力制约的重点，对财政资金的分配使用要监督，政府内部层级监督和专门监督，建立常态化监督机制。审计全覆盖。※政务公开政府信息公开，拟定权力清单，重点推进预算、公共资源配置、重大建设项目批准和公益事业建设等。文件公开，执法公示及信息化，加强互联网政务信息平台建设依法独立公正行使司法权的保障措施，严禁党政机关和领导干部干预司法，违者记录、通报和责任追究制度。行政机关要尊重司法裁判，健全行政机关依法出庭应诉，健全司法人员保护机制，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。司法职权的具体配置和改革：完善执行体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，探索两院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。最高人民法院设立巡回法庭，审理行政区域重大行政和民商事案件，探索跨区办案。变立案审查制为立案登记制，加大对虚假诉讼、恶意诉讼的惩治力度。完善对涉及公民人身、财产权益的强制措施的监督，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。司法机关内部人员不得干预办案，过问案情要记录。谁办案谁负责。严格司法的具体措施：加强和规范司法解释和案例指导，办案实行终身负责制和错案责任倒查问责制。司法为民的具体措施：在司法调解、司法听证、涉诉信访等活动中保障人民参与，完善人民陪审员制度，扩大参审范围。人权的司法保障措施：解决执行难，建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度，落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离。不服生效裁判决定申诉的，逐步实行由律师代理制度。司法监督的若干措施：建立监督体系，完善检察机关的法律监督，完善人民监督员制度，司法机关要及时回应社会关切。防止舆论影响司法公正。树立法治意识的具体措施：把全民普法和守法作为长期基础性工作，领导干部带头学法是关键，把法治教育纳入国民教育体系。谁执法谁普法，开展群众性法治文化活动。健全公民和组织守法信用记录。多层次多领域依法治理的体现：支持各类社会群里自我约束、自我管理，建立健全社会组织参与。完善法律 援助制度，扩大援助范围，健全统一司法鉴定管理体制。依法维权和多元化解决，强化法律的主导作用，强化法律的权威地位，信访纳入法治化轨道，多元纠纷解决机制衔接，相互协调。第三讲法治工作的重要保障着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的法治工作队伍。建设高素质法律专门队伍，把思想政治建设摆在首位，选拔有法治思维的人，畅通人才交流渠道。法官检察官逐级遴选，省级统一招录，一律在基层法院。加强律师队伍建设以及律所管理，加强律师思想政治建设，构建社会律师、公职律师、公司律师加强和改进党对全面推进依法治国的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程，党委要定期听取政法机关工作汇报，党政主要负责人要履行推进法制建设第一责任职责。党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。发挥基层党组织战斗堡垒作用，加强法治机构建设，建立重心下移，力量下沉的法治工作机制。第五篇司法制度与法律职业道德第一讲司法原理孟德斯鸠第一次全面论述司法问题，分权学说进入实践层面以后，司法概念呈现出技术性、程序性特征。在三权分立国家，司法仅指审判，在社会主义国家，司法既包括审判，也包括检察。司法的特征：独立性、被动型、交涉性、程序性、终局性（法检均终局）、普遍性司法的功能：解决纠纷是司法的直接功能；人权保障（司法机关是人权保障主体、诉访分离、申诉逐步实行律师代理）、调整社会关系、解释补充法律、形成公共政策司法公正包括程序公正和实体公正；程序公正是实体公正的保障，实体公正是程序公正的目标司法公正的要素包括：公开性（国家秘密、个人隐私、未成年、调解结案不公开）、中立性、当事人平等性、程序参与性、活动合法性、结果正确性、人员廉洁性司法要求公正优先，兼顾效率审判独立与检察独立是现代法治国家普遍承认的法律准则，其核心是司法机关与立法机关、行政机关的分立。法官可以自由依法裁决——即使违背政府和涉案权势集团的意愿第二讲法律职业道德概述英美法系国家，法官是由律师或下级法院中选拔；大陆法系国家，通过考试等。法律职业特征：政治属性（服务于国家政治）、法律属性、行业属性（不同职业法律人道德界限差异）、专业属性第三讲审判制度资本主义国家，法院与政府、议会互不隶属又相互牵制。法德建立统一的法院体系，美国建立联邦法院体系。社会主义国家实行“议行合一”体制，法院统一设立，由立法机关产生，向它负责，受它监督。我国审判制度的基本原则：审判权独立行使、不告不理、直接言辞、审判及时。审委会超过半数以上的委员出席方可举行，同级检察院的检察长可列席发表意见第四讲法官职业道德法官任职条件：满23、本科毕业法律工作满2年，研究生法律工作满1年；没有刑事处罚，没有被开除公职法官任职回避：不能都在一个法院当领导、不能互相领导、不能服侍同一个领导审判工作实绩是法官考核重点法官要保证司法公正：维护司法独立（外部独立、内部独立、内心独立）、实体公正（目的）和程序公正（保障）、严守时限、公开审判，避免外界不当影响、遵守回避制度、保持中立地位（有义务制止和纠正任何歧视性言行、禁止单方接触）、发挥司法的能动作用、除非因维护法庭秩序和庭审的需要，不得随意打断或制止发言、有义务接受培训、法官成为遵守社会公德和家庭美德的楷模、避免合理怀疑、杜绝不良嗜好、谨慎出入社交场合、发表文章或者接受媒体采访，保持谨慎态度。第五讲检查制度封建社会，检察官是封建国王的代理人。无论英美法系，还是大陆法系，检察机关多隶属于行政机关，不承担法律监督职能；我国有法律监督职能。我国检察院：对外双重领导——上级检察机关&同级人大和常委会对内两种领导——检察长负责制&检委会集体领导 第六讲律师制度律师是为当事人服务的，只能做到公正，不可能做到公平。律师事务所分为：国资律师事务所、个人律师事务所、合伙律师事务所（3名、3年以上；3年以上20名，经省司法行政部门批准设分所）律师收费方式：政府指导价（刑诉、弱势群体、征地、安全事故、国家赔偿）+市场调节价+风险代理（刑诉、行政、国赔、群体案不得风险代理，收费不超过合同标的30%）律师权利：会见权、阅卷权、拒绝全、受保障权律师和律所可以打广告，宣传擅长领域，不得明示暗示自己是权威或专家，不得互相比较。禁止虚假承诺，接受委托前进行利益冲突查证；转委托的，未经委托人同意不能加价律师与律师之间禁止不正当竞争。不得擅自或非法适用社会专有名称或图形等误导委托人。第七章法律援助制度国家和政府是法律援助的责任主体；法律援助工作统一性是法律援助制度的核心；实施人员也有多样性对于：傻、共犯、抗诉、盲聋哑、未成年、无死、强制医疗，提供法律援助无需查证经济情况。第八章公正制度及公证员职业道德公正主体特定，只能由国家专门设立的司法证明机构统一行使。公正效力具有特殊性：证据效力、强制执行效力（载明载明愿意接受的情况下）、法律行为成立的形式要件效力公证员：25-65岁，无故意犯罪、无职务过失犯罪、被开除公职、吊销执业证书不予公正的情形：无限民事行为能力人且无监护人代理、与事项无利害关系、属专业鉴定、有争议的、虚假材料的、材料不全、事项不实不合法、违背社会公德、不交公证费因当事人原因致使公证事项6个月内不能办结的，终止公正第六篇经济法第一讲反垄断法反垄断行政处罚措施：达成+实施垄断协议的——责停、没收违法所得、罚上年收入的1%-10%达成+未实施的——50万以下罚款；自首从款，承诺消除可中止，履行承诺再终止行业协会垄断——50万以下，情节严重撤销行业协会滥用市场支配地位：一个经营者+1/2;两个经营者2/3+除去1/10；三个经营者3/4+除去1/10；经营者集中：合并、获控制权、其他决定性影响；要实现申报，同一控制下合并不要申报；不服先复议后诉讼滥用行政权力排除、限制竞争行为：不包括中央政府、上级机关责令改正+反垄断执法机构向有关上级机关建议经营者原则上不受处罚，不当得利的应没收违法所得，处1-3倍罚款反垄断机构：反垄断委员会——组织、协调、指导反垄断执法机构——两级：国务院、省级——三类：发改委（价格）、工商部门（其他垄断行为）、商务部（审批经营者集中）垄断诉讼：管辖——中院+最高院指定基层举证责任——横向垄断被告举证；滥用市场支配地位原告举证、被告抗辩被告举证诉讼时效——知应知2年第二讲反不正当竞争法不正当竞争行为：混淆（商标、包装、名称、产地等足以混淆，不足以混淆不算）、商业贿赂（不入账）、虚假宣传、侵犯商业秘密、诋毁商业信誉（故意+捏造+诋毁）、倾销、不正当有奖销售（超过5000）赔偿责任：损失难计算，则侵权所获利润+控告所花费合理费用侵犯商业秘密：侵权主体：经营者+知情第三人手段：获取+披露+使用和允许他人使用 第三讲消费者权益保护法消费者有公平交易权，即购买阶段获得质量保障、合理价格、正确计量、拒绝强制交易消费者有安全保障权，即人身、财产不受损害；宾馆商场餐馆银行机场车站港口剧院应对消费者安全保障，第三人损害由第三人担责，未尽到保障承担补充责任。生产者有召回义务；耐用品瑕疵，在6个月内的，经营者承担瑕疵举证责任实际接触商品，商品不符合质量要求的——7日内退货，经营者承担运费无接触购物（网购），无理由退货的——7日内退钱、7日内退货、运费消费者承担（商品性质+消费者确认不适合无理由退货）对消费者信息应保密，未经其同意，不得发送商业信息广告发布者不提供经营者的，承担赔偿责任；关系生命健康的虚假广告，经营发布者和任何推荐者连带责任网络平台不提供经营者，要赔偿；明知侵权未行动，承担连带责任展销会纠纷责任主体：举办人、出租人、真正消费者，场地拥有者不负责欺诈违约赔偿：退一赔三，赔偿不够500的，500兜底；侵权索赔：生产者+销售者不真正连带责任明知缺陷仍提供，健康严重受损，可在赔偿损失外要求2倍以下惩罚性赔偿第四讲产品质量法产品质量违约责任：消费者追究直接消费者；已告知瑕疵可免责产品质量侵权责任：生产者承担无过错责任（三类免责——未流通、流通时缺陷不存在、流通时科技发现不了）；销售者承担过错责任；销售者和生产者承担不真正连带责任。诉讼时效2年；损害赔偿请求权自交付起10年。第五讲食品安全法1、食品安全标准（唯一强制执行标准）国无标准地方定、省级卫生行政部门制定、国务院备案、国标制定后地方标准废止国标卫计委制定，食品安全国家标准审评委员会审查通过企业可制定企业标准，报省级卫计委备案2、食品生产相关制度食品产营要许可，农产品不需要许可。食品添加剂、直接接触的包装材料等要许可网络平台对入网食品经营者实名登记，要求有许可证的还要审查许可证转基因要标注；保健食品标明：不替药+人群+成分+含量+广告省食药监管局审批；婴幼儿要标营养成分和含量监管、检验、行业机构禁止推荐食品；消费者组织禁止盈利推荐食品3、特殊食品保健食品：目录内原料只能生产保健品，目录外原料的保健品和首次进口的要注册；首次进口的维生素等营养物质要备案。婴幼儿配方食品，配方要备案；配方乳粉，配方要注册、禁分装、禁同一企业同配方多品牌特殊医学用途配方食品要食药监管总局注册4、食品安全事故处置国家预案——国务院；地方预案——地方政府制定+上级政府备案企业预案事故通报：事故单位（治疗单位）→当地县级食药监+卫计委↓本级政府+上级食药监县级以上政府成立事故指挥机构↓↓按照应急预案的规定上报公布安全信息：国家食药监负责公布整体的、重大的；省级食药监公布特定地区的5、法律责任：经营者和生产者不真正连带；赔偿实际损失+价款10倍或损失3倍赔偿金，赔偿金不足1000的为1000知假买假要赔，赠品过期要赔，商家厂家对食品质量举证，消费者对损害事实举证，媒体造假要正名赔钱，又赔又罚的先赔，吊销许可证的5年禁入，食品安全涉罪的终身禁入7、召回制度是生产者召回，商家无召回义务 第六讲商业银行法、银行业监督管理法1、银行业务相关规范任何人购买商业银行股份5%以上的，应当事先经过银监会审批。银行设立分支机构不受行政区划限制。拨付分支机构的营运资金综合不超过资本金60%。银行董监高、信贷员及其近亲属以及他们的企业，禁放信用贷，有条件发放担保贷，贷款合同违法但有效，相关人要承担责任。资本充足率8%以上；流动资产与流动负债比大于25%；同一贷款余额与商业银行资本余额小于10%呆账：无法还逾期贷款：逾期没还2年内呆滞贷款：超2年短贷：展期不超过原贷中贷：展期不超过原贷一半长贷：展期不超过3年同业拆借，禁贷禁投；因抵押所获不动产或股权，2年内处分2、银行接管与破产已经或可能发生信用危机；接管时间最长2年；债不变，权力被收；清算顺序：清算费——职工债权——个人储蓄——税款——破产债权3、银监会与央行央行监管职责：结汇售汇、存款准备金、同业拆借、财务报告央行责令的法律责任：违规结汇售汇、违反存款准备金、银行间债券市场业务、违反同业拆借、虚假财报、第七讲税法居民纳税人：住所+无住所满1年=全部所得交税非居民：无住所+无住所居住不满1年=境内所得交税免税：补贴救济赔转退，奖金国债免个税（省部军以上单位颁发奖金）领执照30日内办税务登记证，当天发。外出经营同一地累计180天，要办税务登记。不管有没有纳税事项都要申报，不限申报方式，经税务机关核准可延期申报。税收保全——未到期的，对象是从事生产经营的纳税人。局长批准先查扣冻，5000以下生活用品不保全税收强制——已欠税，对象是纳税人、扣缴义务人、担保人。或保全或执行税收优先于罚款、没收违法所得；税收优先于无担保债权；税收与担保物权，谁在先，先还谁税收代位权，税务机关找法院，以自己名义代为行使。撤销转移财产，税务机关以自己名义找法院，撤销转移。纳税机关原因少缴税——3年追征无滞纳金；纳税人失误10万以下——3年追征+滞纳金；纳税人失误10万以上——5年追征+滞纳金；偷抗骗无期限限制第八讲劳动法1、未订立书面劳动合同的处理用工1个月：劳动者不签——解除+不补偿；用人单位不签——没事1月-1年:劳动者不签——解除+经济补偿用人单位不签——2倍工资+补签（支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订合同的前一日）满1年没签：11个月双倍工资+无固定期限劳动合同2、无固定期限劳动合同情形：同一单位+连10年；国企改制双10年；连续订两次+劳动者正常；违反规定不订立，自应订日起2倍工资3、劳动合同特殊条款试用期：合同3-12个月——试用期1个月以内；合同1-3年——试用期2个月；3年以上——试用期6个月试用期工资>=max(同岗工资的80%，当地最低工资标准)试用期内劳动者原因，可解除；试用期内用人单位原因，不可解除劳动者保密义务为约定义务——可有偿可无偿；董监高保密义务是法定义务——无偿竞业限制限于：高管和高级技术人员，期限不超过两年，要按月支付补偿；前12个月均工资30%+不低于当地最低工资标准；用人单位3个月未支付，可解除竞业限制。4、劳动合同解除任何劳动者有过错——解除+告知工会劳动者无过错，非职业病等医疗后不能胜任——提前30日书面通知or一个月工资+告知工会；老弱病残孕不可解除；用人单位情势变更——30日书面or一个月工资+告知工会；老弱病残孕、试用工不能解除用人单位裁员（20人或10%）——提前30日通知工会，6个月重招优先录用被裁的；老弱病残孕+试用工不能裁老弱病残孕、试用工等，除非其本身有过错，否则不可解除 5、经济补偿金（合法解除或终止）满1年支付1个月工资，6个月不满1年支付1个月工资，不满6个月支付半个月（高于月平均工资3倍的，按月平均工资的3倍补偿，不超过12年）。单位违法的要支付赔偿金，支付赔偿金的，不再支付补偿金，经济赔偿金=经济补偿金*2支付补偿金的情形：协商解除、被迫辞职、劳动者无过错、单位裁员、期满、以完成一定任务而终止的、用人单位终止工伤职工劳动合同的，还要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。不支付补偿：自愿辞职、劳动者过错、合同期满，用人单位维持提高待遇被拒、死亡、退休、安置就业困难6、劳务派遣劳务派遣临时性、非主营，岗位存续6个月以内。劳务派遣单位是用人单位，2年以上合同可约定试用期，不得派遣小时工，无工作期间也要付最低工资，不得自派遣，不得向被派遣劳动者收取费用克扣报酬。被派遣单位是用工单位，派遣工不超过总人数10%，同工同酬，不得分割订立数个短期派遣合同。用工单位损害劳动者，用工单位和用人单位连带责任；劳动者致第三人损害的，用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的承担补充责任。派遣的报酬和条件按照用工单位所在地标准执行。工伤事务应由劳务派遣单位负责，劳务派遣单位承担工伤保险责任劳动者有过错，用工单位可退工，用人单位可解除；劳动者无过错且无法胜任，可退工可解除，30日内书面通知或支付1个月工资，有补偿金用工单位情势变更，可退工，用人单位不可解除；老弱病残孕+无过错=用人单位不可退工7、非全日制工协议可书面可口头；可以同时多个劳动合同；无试用期；随时终止无补偿；付钱周期不超过15日8、劳动仲裁可书面、可口头；仲委会组成人员单数；不按行政区划；劳务派遣下的用人用工单位共同当事人管辖：劳动合同履行地&用人单位所在地，分别向两个申请的，劳动合同履行地管辖仲裁时效自劳动争议发生之日起1年内，存续期间以及劳动合同终止后1年提出不受时效限制仲裁调解达成协议的，应当制定调解协议书小额&特殊劳动标准纠纷=劳动者不服可起诉，单位不服不能起诉，法定情形可向中院申请撤销仲裁裁决被撤销后，当事人可起诉第九讲社会保险法养老保险：基本养老保险=统筹养老保险（单位缴纳）+个人账户养老金（不提前支、免征利息税、可继承）跨地区就业，随人转移，年限累计。法定退休年龄+累计15年→按月领取失业保险：缴费满1年+非因本人意愿+失业登记累计缴费1-5年，领12个月；累计缴费5-10年，领18个月；累计缴费10年，领24个月生育保险：职工不缴纳生育保险失业人员应当缴纳的基本医疗保险从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险；人死了，基本养老保险、工伤保险、失业保险的丧葬补助金只能领一份医疗保险：不列入基本医疗保险基金范围的——工伤应付的、第三人负担的（第三人不付的医疗基金先付、公共卫生、境外就医）工伤保险：职工因第三人原因受伤害，有关部门以已经对第三人起诉为由不认定工伤的，法院不予支持。第三人的赔偿和工伤赔偿可兼得。医疗费用工伤基金先行支付（第三人已经付的除外），工伤保险基金支付后，有权向第三人赔偿。 第十讲土地管理法、城乡规划法、城市房地产管理法、不动产登记暂行条例1、国有土地使用权——出让出让土地程序：规划局（确定规划条件）——土地局（出让合同出让）——规划局（建设用地规划许可证）确需改变土地用途的：土地行政主管部门同意→人民政府批准→城市规划行政主管部门同意→签订出让合同变更协议or重新签协议→调整土地出让金出让年限届满，迟于届满前1年申请续期，除根据公共利益需要收回的，应当予以批准。房地产交易采取房地一体主义，房随地走，地随房走。“出让地+房”转让条件：缴完出让金，取得土地使用权证书+完成投资25%以上，成片土地的，形成工业用地或其他建设用地条件+已经建成的持有房屋所有权证书新增的建筑物不属于原抵押财产，实现抵押权时，依旧建筑一并处分，新增建筑物抵押权人无权优先受偿。2、国有土地使用权——划拨变更划拨为出让的：土地行政主管部门批准+原批准用地政府批准+城市规划行政主管部门同意划拨的土地不能单独抵押和转让；房+划拨地=可抵押，卖后先缴出让金再实现抵押权人房+划拨地=可租赁，租金中的土地收益上缴国家。房+划拨地=可转让，政府批准，受让方办理出让手续&缴纳出让金，也可不办手续，转让方应将土地收益交国家3、集体土地使用权省政府、国务院批准的大型基建项目，农地转建设用地→国务院批准；其他项目→省政府批准4、其他临时用地不超过两年，使用国有土地经规划部门批准、使用集体不提不需要规划部门批准。但是都需要土地主管部门的批准。不得修建永久性建筑物。土地纠纷解决依顺序：协商——政府处理——行政诉讼；侵权纠纷可直接提起民事诉讼；单位之间纠纷，县以上政府处理；涉及个人的，由乡县级及其以上政府处理。房地产卖卖合同无效可补正（起诉前）的情形：未经批准转让划拨土地使用权的，未经批准用划拨使用权投资的，合作开放房地产合同（一方有资质即有效，双方不具有可补正）、商品房预售合同未取得预售许可的5、不动产登记不动产统一登记→国土资源部门；已存在的不动产权利，不因登记机构和程序改变而影响。跨区登记分别办理，不能分别办理协商办理，协商不成上级指定办理不动产的物权变动合同，自成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。物权的变动，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产权属证书，是权利人享有该不动产物权的证明。证书与不动产登记簿不一样的，以登记簿为准。不动产登记机构在受理登记申请的30个工作日内办结。第十一讲环境保护法环评：重大环境影响的项目——报告书+全面评价+水土保持（可能有）；轻度环境影响——报告书+专项评价环境影响很小——填登记表整体大项目环评后，不进行规划的环评；已经进行了环评的规划中，包含具体建设项目，可以简化建设项目的主体工程和环保污染防治措施：同时设计+同时施工+同时投产适用排污的企业缴纳排污费，超标排污要治理并罚款。征收环保税的，不再征收排污费。超标的县级环保部门可以限制、停止生产；人民政府可责令停业关闭。排污许可证适用水体+大气污染这有污染行为（故意+过失）+受害人收到损害+因果关系=承担无过错责任污染者承担举证责任，原告只提供自身受害的事实多个污染源头，按照责任大小进行分配；第三人过错的，被侵权人可向污染者索赔，也可向第三人索赔，污染者赔完后，有权向第三人追偿。环评机构、检测机构、检测及防治设施提供机构弄虚作假的，应承担连带责任。环境公益诉讼主体=设区市+专门从事环保公益连续5年；可跨地区，不影响私益诉讼；公益诉讼中有利判决可在私益诉讼中适用。环境公益诉讼时效3年，行政调解不是必经程序。 第七篇国际公法一、国际法导论国际法主要渊源：国际条约、国际习惯、一般法律原则；司法判例、学者著作、国际组织决议不是国际法渊源国际法主体：国家、政府间国际组织、正在争取独立的民族；只有“无主+有效占领=无主地”条约在国内适用的通行方式：“转化”=间接适用“并入”=直接适用在我国：民商事条约直接适用（知识产权领域除外）、民商事以外要转化适用、外交领域平行适用；惯例补缺平行适用是两者一起用，我国已有先例。二、条约法缔约代表要有缔约权，元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长（大使、公使、代办）、派驻国际组织代表不需要全权证书。条约的有效可书面可口头。缔结后外交部向联合国秘书处登记。未登记的条约不得在联合国机关援引，但是其本身法律效力不受影响。联合国宪章、WTO多边协议等不允许保留，一国只能在条约尚未对本国生效时作出。取消第三国权利或创设第三国义务，必须第三国书面形式表示接受。单方解约或退约，当事国必须提前12个月通知其废止或退出条约的意思。一方违约的他方有权终止条约。三、国际法律责任管辖权：属地管辖、属人管辖、保护性管辖（外国人在域外侵犯本国权益+行为地同样构成犯罪）、普遍管辖保护性管辖实现方式：进入受害国境内被逮捕&引渡。普遍管辖权适用：战争罪、破坏和平罪、海盗罪、灭绝种族罪、贩毒、贩奴、种族隔离、酷刑、劫机。一国的驻外使领馆、船旗国船舶和航空器，并非其国土。国家豁免权默示放弃：作为原告在外国法院提起诉讼、出庭应诉、提起反诉、作为诉讼利害关系人介入诉讼。不认为是默示放弃的：国家在外国从事商业行为、出庭主张豁免、阐述立场或作证、同意适用他国法律。国家对管辖豁免的放弃不意味着对执行豁免的放弃。国家债务和“地方化”债务予以继承；地方债务、国家对私人之债、恶债不予继承。国际法承认主体：国家和政府间国际组织；默示承认——建交、缔结政治条约、接受领事、投票支持参加仅对国家开放的组织；非正式承认——共同参加多边会议或条约、建立非官方联络机构、接触。国际责任既处罚国家主体也处罚个人；国家代表因私人违法，国家一般也担责。核污染双重责任制度——营运人先赔，国家补充赔；外事行为——国家对外担责联合国一般问题——谴责+选秘书长；重要问题——和平安全、重要机构选举、成员增减、托管和预算安理会程序性事项：一国一票，9票通过；非程序性（实质）事项:9同意+大国一致实质事项：国际和平、相关规则、纳新、秘书长人选、踢人；判断一件事为程序还是非程序——大国一致四、国际法上的空间外国船舶未经允许不能进内海，但可以在领海中无害通过；民族自决原则的前提是殖民统治。对于界水：只能在本国一侧捕鱼、非遇难不能在对方靠岸；界水上施工双方同意。多过河流=仅对延安开放；国际河流=对所有国家开放，各国有无害通过权。南极不得提出新领土主张，现有主张冻结。毗连区、专属经济区、大陆架均不是领土，管辖不包括上空；港口外籍船舶，船内不管船外要管。领海无害通过不适用飞机，沿海国可制定无害通过规则。悬挂两国或方便换用国旗的视为无国籍船舶。政府船舶对公海上的外国船舶有登临权（海盗、贩奴、非法广播、无国籍）；紧追权要本国政府船从本国的领海、毗连区、专属经济区、大陆架、群岛水域开始追，要先警告，必须连续不断，原则上不动武。对于劫机犯，要么审判、要么引渡。发射空间物体，发射过应在本国登记，并向联合国秘书长登记。多个国家一起发射登记一个。损害赔偿由发射国（实施发射国、促使发射国、发射领土国）承担，空对地损害承担绝对责任，空对空损害承担相应责任。该国国民、发射操作和观赏的外国人，不适用。防止气候变化的四种减排折算方式：净排放量（实际排放-森林吸收）；集团方式（欧盟整体计算）；排放权交易（发达国家间）、绿色交易（发达国家资助发展中国家植树造林）五、国际法上的个人出入境管理三机构：驻外使领馆+出入境边防检查机关+县级以上公安机关。联程客票中国停留不超过24小时。外国人工作累居留证件90日-5年；非工作类：180日-5年。遣送处境1-5年不入境；驱逐出境10年不入境。外交保护：被非法逮捕、财产利益被剥夺、受歧视待遇、被司法拒绝，用尽了当地救济，可向实际国籍国申请外交保护。 引渡：本国国民不引渡、两边都认为是犯罪、政治犯不引渡。请求国只能就其引渡的理由进行审判，要加别的罪名或引渡给第三国，要引出国同意。外国向我国提出引渡：刑期两国均在1年以上、未服刑期6个月以上。不引渡情形：中国籍、我国已判、政治犯、我国庇护、因种族宗教政治见解受诉、已过时效、可能受不正当待遇、缺席判。我国正在进行刑诉的、年龄健康不适合的，可以拒绝引渡。我国主动引渡：外交部联系承诺，最高检承诺限制追诉，最高法承诺量刑。域外庇护不承认，是对所在国属地管辖和属人管辖的双重侵犯。战争犯、种族灭绝、歌力帆、侵害外交代表、劫机等不得庇护。六、外交关系与领事关系任命接受国的国民或第三国国民为代表或外交人员时，应征得接受国同意，并可随时撤销。代办与临时代办不同，代办是使馆馆长，临时代办只是临时代行职务。必须经接受国同意才能派遣的有：使领馆馆长、武官、特别代表团、不具有派遣国国籍的人。使馆人员:刑事案完全豁免，除私有不动产诉讼、私人身份与继承诉讼、公务范围外的专业商业活动、主动起诉及引起的反诉外，不受民事管辖。外交邮袋不可拆开或扣留。领馆人员：通常不逮捕，严重罪除外。民事豁免例外：未明示身份订立的契约、交通肇事、主动起诉及引起的反诉。职务行为豁免，非职务行为不豁免，但若拒绝管辖，不得强迫和制裁。专题七、国际争端解决斡旋——仅协助，不参加；调停：直接参加或主持，无义务和责任。国际常设仲裁法院：常设理事会+国际事务管理局。缔约国选4名仲裁员，连选连任，任期6年，可非本国人。国际法院：涉及本国案件，法官不用回避（除非以前参与过本案），双方都有权各派一人办案。咨询管辖权只是联合国机构，国家团体个人和联合国秘书长都不能请国际法院发表咨询意见。咨询意见没有法律效力。一方不履行，他方可向安理会申诉。新事实可以复核。国际海洋法庭：诉讼当事人——缔约国、国际海底管理局和平行开发合同的自然人法人（若当事人为自然人或法人，应满足“用尽当地救济”&“国籍国参加”）、其他将管辖权授予法庭的。国际刑事法院：常设国际刑事司法机构，管辖犯罪范围：灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪。只追究个人责任，最高刑罚无期徒刑。管辖权要求被告和缔约国有联系。第八篇国际私法和国际经济法国际私法基本理论国际私法基本概念（一）冲突规范冲突规范指某种民商事关系应当适用何种实体法的法律规范特点（1）法律适用规范（2）间接规范（3）结构独特范围：冲突规范所调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题系属：规定“范围”所适用的法律连结点：把特定民商事关系与某国法律联系起来的标志。包括动态连结点（可以改变）和静态连结点（不可改变）分类：单边冲突规范——直接规定适用某国法律；双边冲突规范——规定了一个可以推定适用的法律重叠适用的冲突规范——两个以上可以适用的法律，并要求同时适用选择适用的冲突规范——两个或以上可以适用的法律，选择其中一个适用（其中，无条件选择无顺序，有条件选择有顺序）（二）准据法准据法是指经冲突规范指定用来具体确定当事人权利义务的实体法特点：必须经冲突规范指定、实体法、要结合案件具体情况基本制度（一）识别识别是指对有关案件的事实或问题进行定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应当适用的冲突规范涉外民事关系的定性，适用法院地法律；两个以上涉外民事关系，分别确定应当适用的法律（识别分割）（二）反致与转致 1、直接反致：甲国乙国2、转致：甲国乙国丙国3、间接反致：甲国乙国丙国4、包含直接反致的转致：甲国乙国丙国中国不承认反致和转致（一）外国法的查明（要适用外国法时，怎么查明外国法的存在和内容）当事人—订立自发协助协定的对方中央机关—我国驻该国使领馆—该国驻我国使馆—中外法律专家---都不行适用我国法律；涉外民事关系适用外国法律，由法院、仲裁机构、行政机关查明；当事人选择的，应当提供（二）公共秩序保留外国法的适用若违反法院地国的公共秩序，则可排除适用，适用中国法。涉及中国公共利益的有：劳动纠纷、食品安全、环境、外汇、反垄断、反倾销。一国不能以公共秩序保留为由排除自己加入或缔结的国际条约。（三）法律规避当事人通过故意改变连结点的方式，避开不利法律，适用有利法律。且规避行为已经完成。我国对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用强制性规定；一方故意制造连结点，法院应认定不发生适用外国法律的效力。涉外民商事关系法律适用一般原则与经常居住地（一）、一般原则以法定为主、最密切联系为辅；只有法律允许当事人可以明示选择法律适用的才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则限制。提出意思自治最晚一审法庭辩论终结前；各方援引相同法律且未异议，视为达成意思自治；尚未对中国生效的国际条约可以成为意思自治对象，但不得损害中国利益；原则上无溯及力，无规定可适用国际惯例；可书面可口头表达，但要明示我国缔结加入的民商事条约直接使用、优先适用，知识产权领域的除外（二）、经常居所的认定连续居住1年以上可认定为经常居所地，就医、劳务派遣、公务除外；经常居所地不明的适用现居所地法律两个以上国际，适用有经常居所地的国籍法律；都无经常居所地的适用最密切联系的国籍法律自然人无国籍或不明，适用经常居所地法律权利能力和行为能力的法律适用民事权利能力——经常居所地；民事行为能力——经常居所地（经常居所认定无民事行为能力，行为地认为有民事行为能力，适用行为地，婚姻家庭和继承的除外）；宣告失踪死亡——经常居住地；人格权——经常居住地；法人的民事权利能力和民事行为能力——登记地（登记地与主营地不一致，两个都可适用）代理、信托、时效和仲裁协议的法律适用代理——意思自治、无协议：代理适用代理行为地法律；被代理人与代理人民事关系适用代理关系发生地法律信托——意思自治、无协议：信托财产所在地&信托关系发生地诉讼时效——适用相关准据法；仲裁协议——意思自治、无协议：仲裁机构所在地或仲裁地物权的法律适用不动产物权——不动产所在地；一般动产物权——法律事实发生时动产所在地（可自治）；运输中的动产物权——运输目的地（可自治）；航空器船舶所有权——船旗；航空器船舶优先权——受理案件法院所在地；航空器船舶抵押权——船旗国、光船租赁前或期间设立抵押权适用原船舶登记地法律权利质权——质权设立地；有价证券——权利实现地&最密切联系债券的法律适用（一）涉外合同的法律适用涉外合同，意思自治优先，三资企业国内履行的不能适用意思自治，没有意思自治的适用最密切联系原则。特殊合同：（1）涉外消费者合同——消费者经常居住地；商品、服务提供地（消费者选择&经营者在消费者所在地无经营活动）（2）劳动合同——劳动者工作地法律，难以确定的适用用人单位主营地；劳务派遣可适用劳务派出地（二）涉外侵权的法律适用一般侵权——协议、共同经常居住地、侵权行为地（实施地+结果发生地） 船舶碰撞——同一国籍船旗国、不同国际公海上适用法院地法律、不在公海适用侵权发生地法律海事赔偿责任限制——法院地法律民用航空器——对地面第三人适用侵权行为地、公海上对水面第三人适用法院地法律侵犯人格权——被侵人经常居住地；知识产权侵权——协议（只能选法院地）、被请求保护地法律产品责任侵权——被侵人常居地、被侵人选择或在侵人在被侵人常居地无主营的，侵权人主营地&损害发生地不当得利、无因管理之债——协议、共同经常居住地、不当得利无因管理发生地知识产权的法律适用知识产权的归属和内容——被请求地法律；知识产权的转让和许可——协议、最密切知识产权的侵权责任——协议（只能协议选法院地法律）、被请求保护地被请求保护地是指请求原告起诉时请求知识产权立法保护的地方商事关系的法律适用（一）涉外票据的法律适用票据债务人民事行为能力——本国法为原则、特殊情况行为地法（本国法律不认可行为人的民事行为能力时）票据行为方式——票据行为适用行为地法（支票出票时的记载事项为出票地，有协议可付款地）票据追索权的行使期限——出票地法持票人责任——付款地法票据丧失时的权力保全程序——付款地法票据行为：出票、背书、承兑、付款、保证持票人责任：票据提示期限、有关拒绝证明的方式、出局拒绝证明的期限（二）海事关系的法律适用船舶物权——船旗国；光船租赁前或期间内设立抵押权的——原船舶登记国；船舶优先权——法院地法船舶碰撞侵权——同一用船旗国、不同在公海上用法院地法、其他地方用侵权行为地法海事责任赔偿限额——法院地法；共同海损理算——理算地法（三）民航关系的法律适用民用航空器物权——登记国（优先权适用法院地法）民用航空器侵权——公海上对水面第三人用法院地法，其他地方侵权用行为地法民航运输合同——协议优先、最密切联系婚姻、家庭（收养、监护、抚养）、继承的法律适用（一）婚姻涉外结婚条件——共同常居所、共同国籍国、婚姻缔结地法（在一方常居所或国籍国）涉外结婚手续——婚姻缔结地、一方常居地、一方国籍国三者其一即可夫妻人身关系——共同常居地、共同国籍国夫妻财产关系——协议（一方常居地、国籍国、财产所在地选）、共同常居地、共同国籍国父母子女人身财产关系——共同常居地、一方常居地和国籍国中有利于保护弱者的法律涉外协议离婚——协议优先（一方常居地或国籍国选一）、共同常居地、共同国籍国、办理离婚手续机构所在地涉外诉讼离婚——法院地法（二）家庭（收养、监护、抚养）收养的条件和手续——收养人和被收养人常居地收养的效力——收养时收养人常居地收养关系解除——收养时被收养人常居地或法院地法监护——一方当事人常居地或国籍国法中，有利于保护被监护人权益的法律抚养——一方当事人常居地、国籍国法、主要财产地中有利于保护被扶养人权益（三）继承法定继承动产——被继承人死亡时常居地法定继承不动产——不动产所在地遗嘱的方式——立遗嘱时或死亡时常居地、过机构、遗嘱行为地三选一遗嘱效力——立遗嘱或死亡时常居地或国籍国 遗产管理——遗产所在地无人继承遗产归属——死亡时遗产所在地法律国际民商事争议的解决国际商事仲裁（一）仲裁协议效力认定仲裁协议内容包括：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会约定不明的仲裁协议效力认定：自愿达成且能执行的，一般应当确认效力。当事人约定争议可裁可诉，仲裁协议无效，但一方申请仲裁另一方首次仲裁开庭前无异议的除外仲裁协议认定机构：法院和仲裁委员会；一方请法院裁定，一方请仲裁机构认定，由法院裁定仲裁机构已经认定的，再申请确认协议效力或申请撤销仲裁机构决定的，法院不予受理当事人可以协以选择仲裁协议适用法律，没选适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律内部报告制度：诉到法院的申请仲裁协议无效，若法院认为无效，在受理起诉前必须层报高院、最高院，最高院未作答复前可暂不受理（二）涉外仲裁裁决的撤销可向仲裁机构所在地中院申请撤销理由可以是：仲裁条款协议不存在、没得到通知不能陈述意见、仲裁庭组成和程序与规则不符、事项仲裁无权管辖内部报告制度：法院撤销涉外仲裁或重新仲裁前，层报高院、最高院，最高院答复后方可撤销或通知重新仲裁法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，不得上诉申诉，检方不得抗诉被法院撤销仲裁后，当事人可重新达成仲裁协议、或者起诉（三）国际商事仲裁裁决的执行1、涉外仲裁裁决被执行人住所地或财产所在地中院管辖；不予执行同样有内部报告制度；法院既可撤销也可拒绝承认或执行利用相同。不予执行后，可重新达成仲裁协议仲裁，也可起诉2、外国仲裁裁决被执行人住所地或财产所在地中院管辖；仲裁地所在国与我国有条约或互惠关系则执行；没有—以裁决为依据起诉3、国际商事仲裁裁决在外国的执行《纽约公约》成员国，依公约（中国俩保留：只承认仲裁地在缔约国内的裁决、只承认商事仲裁裁决）非《纽约公约》成员国：由该国法院根据有关司法协助条约或本国法律裁定（四）15年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则1、多份合同仲裁——当事人申请时（仲委会受案前）同时满足：多份合同系主从关系或所涉当事人及法律性质相同、争议来源与同一或同一系列交易、多份合同仲裁协议内容相同或相容2、合并仲裁——仲委会受案后（一方当事人请求）符合其一：各仲裁请求依据同一仲裁协议、仲裁请求依据相同当事人之间的多份合同或相容仲裁协议、各案仲裁请求依据相同或不相同当事人之间的多份相同或相容的仲裁协议提出，涉及的多份合同为主从合同关系、所有案件的当事人均同意合并仲裁3、追加当事人在任何阶段均可提出；不超过500万可适用简易程序我国关于国际民事案件管辖权规定1、普通地域管辖：被告住所地、经常居所地在我国的我国管；被告不在我国领域居住+诉讼关系=原告在地或经常居住地管2、特别地域管辖：被告中国无住所+合同等财产权益纠纷+在我国领域内签订or标的在我国or我国有可执行财产or我国有代表机构=所列以上各个地点均有管辖权3、民诉法规定专属管辖：不动产纠纷所在地管；港口作业纠纷所在地管；继承遗产纠纷死亡时住所地或财产所在地管；在中国境内履行的三资自愿开发诉讼我国管4、海事诉讼特别程序法：港口作业纠纷港口所在地海事法院管；船舶污染由污染发生地损害结果第或采取预防污染措施地管5、我国领域海洋勘探开发合同，由合同履行地管6、默示接受管辖：涉外民事诉讼被告对管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认管辖 1、我国放弃管辖权情形（同时符合）：外国更方便或被告管辖异议、当事人之间没有协议我国管辖、不属于我国专属管辖、不涉及中国利益、争议事实不在中国境内、不适用中国法律、法院审理困难、外国有管辖权2、平行诉讼：都有管辖权的，一方向外国法院起诉，一方向中国法院起诉，中国法院可以受理3、一事不再理：中国已判，外国法院或当事人请求承认外国裁判，不许；中国已承认外国裁判，当事人再中国起诉，不受理10、集中管辖：一审涉外民商事案件由下列法院管辖：国务院批准设立的经济开发区法院、省会中院、经济特区和计划单列市中院、最高法指定其他中院、最高法适用集中管辖案件范围：涉外合同和侵权、信用证、申请撤销承认执行国际仲裁、涉外民商事仲裁条款效力、承认和执行外国法院民商事裁判不适用集中管辖：边境贸易、涉外房地产、涉外知识产权11、外国当事人参加民诉应提供护照、翻译费用自己承担、材料要有中文件、外国驻华使馆官员可以以外交代表身份为外国当事人聘请中国律师或中国公民文书的送达1、我国向外国送达：条约途径；外交途径；委托我国驻送达人所在国使领馆向我国公民送达；受送达本人、法代、负责人在我国出现直接送达；诉代没有被排除接收司法文书权利的，送达诉代；向代表机构送达；向经授权的分支机构和业务代办送达；受送达人所在购允许邮寄送达的；留置送达；传真电邮等能够确认收到的；公告送达3个月（一审公告二审可径行公告）2、外国向我国送达条约途径、外交途径、外国驻华使领馆向其本国公民送达；我国不接受邮寄送达、利害关系人送达、外交人员或领事向非派遣国国民送达、主管人员直接送达。3、《海牙送达公约》和92年司法解释送达途径：外国法院---外国中央司法机关（外国驻华使领馆代为执行）---司法部---最高法---有关法院---受送达人损害主权或安全才可拒绝执行送达不能拒绝送达情形：期限已过、专属管辖、不承认诉讼权利、没有中文译本；受送达人有权以未附中文译本为由拒收。域外取证请求域外国家代为取证，应该以请求书方式进行，以条约为基础；每个国家应该指定一个中央司法机关。执行国拒绝理由：在执行国该请求不属于司法职权、被请求国认为会损害其主权和安全如果被请求国对该案有专属管辖，或被请求国法律不承认对该事项提起诉讼权利，则不能拒绝我国允许使领馆取证，但只能向其本国公民取证，不得采取强制措施特派员取证——受诉法院委派专门的官员在外国调查取证；自行取证——外国当事人或诉代在我国境内自行取证我国原则上不允许特派员取证和自行取证。外国法院判决的承认和执行对外国法院的离婚判决，若依据条约和互惠请求，符合条件承认执行其全部；若根据我国司法解释提出请求，只承认执行其外国判决中解除身份关系的内容。申请人申请法院执行涉外仲裁、外国仲裁、外国法院判决时，必须提交证明无误的中文文本中国涉外仲裁机构是当事人申请财产保全，应提供担保。证据保全，可以不提供担保。法院承认和执行外国裁判，可分别申请也可一并申请；具有一裁终局效力。区际司法协助区际文书送达（一）域外文书送达与区级文书送达的异同适合港澳台的：诉代和诉讼代表机构送达、分支机构和业务代办人（经授权）、邮寄（3个月）、公告（3个月）、在我国领域出现的受送达人或法代负责人、传真邮件、委托送达；设台送达可采用“指定代收人”方式 域外文书邮寄送达中，不能认定送达的=不能用邮寄方式送达；区际文书邮寄送达，不能认定送达=未送达（一）区际文书送达细节涉港：内地高院、最高法-----香港高等法院（2个月）涉澳：内地高院、最高法——澳门终审法院（2个月）涉台：内地高院——台湾地区有关法院（2个月）区际调取证据只涉澳：内地高法、最高法——澳门终审法院（3个月）区际判决的认可与执行涉港涉澳涉台对象有书面管辖协议的民商事判决民商事判决、内地劳动仲裁裁决、刑案中民事部分民事裁判、和解笔录、调解笔录、支付令管辖法院内地：被申请人住所地、常居地、财产所在地的中院香港：高等法院内地：被申请人住所地、常居地、财产所在地中院澳：中级认可，初级执行内地：申请人住所、常居地、被申请人住所、常居地、财产所在地中院或专门法院执行期限2年两地法院是否有管辖权限是（同时分别申请执行，不超过总额）否（向一地申请执行，向另一地申请查扣冻）区际仲裁的认可与执行涉港涉澳涉台管辖法院内地：被申请人住所地、财产所在地的中院香港：高等法院内地：被申请人住所、常居地、财产所在地中院澳：中级认可，初级执行内地：申请人住所、常居地、被申请人住所、常居地、财产所在地中院或专门法院执行期限2年两地法院是否有管辖权限否（不能同时两地申请）是（可两地，仲裁地法院先执行清偿）国际贸易私法国际货物买卖法律制度之国际贸易术语（一）《2010年国际贸易术语解释通则》11个术语的基本情况名称交货地点风险转移运输保险出口手续进口手续EXW工厂交货卖方工厂交货时买方买方买方买方FCA货交承运人FAS船边交货FOB船上交货交承运人装运港船边装运港船上交货时交货时装运港装运上船买方买方卖方卖方CFR成本加运费CIF成本加保险费加运费CPT运费付至CIP运费和保险费付至装运港船上装运港船上交承运人交承运人装运港装运上传装运港装运上传交货时交货时卖方买方卖方买方卖方卖方买方DAP目的地交货DAT运输终端交货DDP完税交货制定目的地交货时卖方卖方卖方买方买方卖方国贸术语解释鼻息经过当事人选择才适用，可任意增删改；从EXW到DDP，卖方责任越来越大，买方越来越小CIF术语和CIP术语中卖方保险是强制性义务，其他按照惯例，都是承担风险的一方买保险。（二）2010通则对2000通则的主要修改合同中明确选择2010通则，该通则才能得以适用。2010新术语同时适用国内贸易和国际贸易。适用任何运输方式：EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP适用水上运输方式：FAS、FOB、CFR、CIF新通则不再设定船舷界限，强调在FOB、CFR、CIF下买卖双方风险以货物在装运港口装上船为界。新增DAT术语和DAP术语。 承运人是与其签订运输合同的一方，不再区分承运人类别，卖方只要将货物交给缔约承运人，即完成交货义务2010通则要求买卖双方分别要帮助对方提供包括与安全有关的信息和文件，费用由受助方承担。对于链式销售，中间环节的卖方无装运货物的义务，而是履行“获得”所装运货物的义务（三）2010通则考察角度1、进出口清关：卖出买进除首尾（EXW、DDP）卖方管出口，买方管进口2、风险转移地点：装运港船上风险（FOB、CFR、CIF）；交货风险（其余均是）3、安排投保：卖方义务（CIF、CIP）且为强制；其他自愿4、安排运输：EF由买方负责，CD由卖方负责；安排运输和风险转移是两回事5、后跟地名的含义：EF——装港装地CD——到港到地（四）三个常用的贸易术语（FOB、CIF、CFR）的异同区别缩略语后港口名价格构成安排运输投保FOB装运港交易成本买（买）CIF目的港成+运+保卖卖CFR目的港成+云卖（买）共同点风险转移的时间相同：装港货物置于船上交货地点相同：装运港进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口适用相同的运输方式：海运河运FOB两个充分通知义务：买房租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知CIF术语下，买房没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）CFR下充分通知的义务：卖方交货时给买方充分通知《1980联合国国际货物销售合同公约》（中国加入）（一）、公约的适用范围适用营业地位于不同缔约国的当事人之间的货物销售合同&通过冲突规范导致的国际合同个人消费品、拍卖、法律执行令状进行的销售、金融资产、飞机船舶、电力、服务、无形资产合同不适用公约不涉及合同效力、所有权转移、卖方导致的人身损害赔偿，但对风险转移有规定双方可通过约定对该公约进行排除、修改；如果没有约定排除修改，自动适用中国保留“冲突规范导致的扩大适用”（二）、国际货物买卖合同的成立和买卖双方的义务卖方有义务按照合同规定的时间、地点、方式交付货物或单据卖方保证对其销售的货物具有完全所有权；所交付的货物必须是不能在买房营业地或合同预期货物使用地有知识产权纠纷的（买方在签合同时知应知的、按照买方要求制作的除外）对于卖方提前交货，或者数量大于规定，买方有权拒收买方没支付或没接收，卖方仍控制货物，卖方有保全货物的义务；买方已接收货物但打算退货，买方有保全义务货物容易变坏、保全牵涉不合理的费用，保全货物的当事人可以出售（三）、国际货物的风险转移合同规定卖方指定交货地点交给承运人，卖方履行义务后，风险转移给买方；没有指明交货地点，交给第一承运人后风险转移给买方。在运输途中销售的合同，在合同成立时风险转移。买方安排运输的情况下，货物交给买房控制时风险转移（一）违约救济卖方不交、少交、迟交货，卖方可以要求实际履行；卖方交货不合格，买方要求交付替代物、修理、减价（不管是否交付）；卖方构成根本违约、在宽限期不交货，买方可解除合同 买方不付款不收货，卖方可要求实际履行；买方根本违约或宽限期不履行，卖方解除合同。解除合同、实际履行、损害赔偿的救济方式买卖双方都可适用；交付替代物是构成根本违约的救济国际海上货物运输法律制度之提单基础知识提单转让后，在承运人和收货人之间是合同；是承运人接收货物的收据；是承运人交付货物的物权凭证（正本提单）提单可分为：已装船提单&收货待运提单；记名提单&不记名提单&指示提单：清洁提单&不清洁提单指示提单转让要同时具备“背书+交付”；不清洁提单指提单表面有对货物的不良批注海运单是货物的收据和运输合同的证明，但海运单不具有物权凭证的作用。承运人无单放货的，正本提单持有人可以要求其承担违约责任或侵权责任；提货人伪造正本提单，承运人仍承担无单放货的责任；承运人与无正本提单的提货人承担连带赔偿责任赔偿额=价值+运费+保险（CIF）；无单放货不适用《海商法》关于限制赔偿责任的规定承运人不承担责任的情形：当地公权力所迫交给海关的、一式数份正本提单最先来提货的、按照记名提单托运人的要求改变运输的无单放货诉讼时效为1年，适用法律为《海商法》关于提单的重要公约和中国海商法海牙规则&维斯比规则汉堡规则中国《海商法》免责航行过失+无过失免责无过失免责航行过失+无过失免责责任基础不完全的过失责任完全的过失责任不完全的过失责任责任期间装---卸接----交集装箱：接—交非集装箱：装---卸保函承认善意保函有效实践参照汉堡规则诉讼时效交货起1年（维斯比规则可协商延长）2年1年，对第三者追偿宽限90日海运承运人最低限度义务：海运承运人在开航前和开航时要保证船舶适航，整个运输期间妥善管货船员在驾驶好或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责造成的货物损失，承运人可以免责。善意换清洁提单的保函有效，但只能约束承运托运双方，不能对抗收货人，应先赔收货人再找托运人索赔善意的副本提单加保函提货有效，仅能约束出具保函的人和承运人；换倒签、预借提单均恶意无效国际货物运输风险和损失海上风险分为：自然灾害和意外事故，意外事故恪尽注意事项可避免外来风险分为：一般外来风险（偷、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂玷污、渗漏、串味异味、受潮受热、包装破裂、勾损、锈损、碰损）特别外来风险（除战争、罢工以外的政治风险）特殊外来风险——战争、罢工损失分为：全部损失（实际全损&指定全损）部分损失（共同海损&单独海损）共同海损指，在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊，无论投保何种险别，保险人都赔偿共同海损。国际货物运输之险别基本险别：平安险：承担海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯自然灾害造成的单独海损不赔水渍险：海上风险造成的全部和部分损失一切险：水渍险+11种一般附加险附加险别：一般附加险：对应11种一般外来风险特别附加险：对应6种（交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到港澳存仓火险）特殊附加险：战争险和罢工险附加险不可以单独投保 在平安险下，自然灾害造成的货物单独海损不赔，但是由于自然灾害造成的货物共同海损要陪托收承付法律关系托收统一规则（URC522）是一种商业惯例，光票托收是指仅凭汇票委托银行向付款人收款的托收方式；跟单托收是指委托人开立附商业单据的汇票，凭跟单汇票委托银行向付款人托收的方式。信用证法律关系信用证独立于合同存在，在单证一直、单单一致下付款；银行只审查单据表面不审查实质；因传递、遗失、不可抗力，银行可免责在银行付款或承兑前，发现确凿证据，可以请有管辖权的法院申请48小时内向银行颁发止付令信用证效力、信用证欺诈不属于《跟单信用证统一惯例UCP600》的调整范围国际贸易公法对外贸易中国04《对外贸易法》适用货物、技术、服务的进出口，以及对外贸易有关的知识产权保护不适用于特殊物质或产品的进出口、边境地区贸易、港澳台单独关税区外贸经营者的范围包括法人、自然人、其他组织；外贸经营权的获得采取备案登记制，未备案登记海关不报关验收限制或禁止进出口：国家社会利益、境内生物和环境健康、黄金白银、法律和缔结条约规定限制或禁止出口：国内短缺的、可能用竭的限制出口：输往的国家容量有限需要限制出口的、出口经营秩序严重混乱需要限制出口的限制进口：建立或加快国内产业、农牧渔有必要限制的、保护金融秩序和国际收支平衡国家对核物质、军用物资的进出口，可以采取任何必要措施。限制进出口的货物可采取配额、许可证管理；对限制进出口的技术采取许可证管理反倾销措施采取反倾销的三条件：倾销+损害（实损or威胁or阻碍国内产业）+因果关系商务部为调查机构，农业部可配合；根据国内产业的申请或依职权调查；申请撤销、证据不足、幅度低于2%等轻微情况终止调查可采取的措施：（1）临时反倾销措施（临时反倾销税、保证金等）：不超过4个月，最长不超过9个月，立案公告60天后可采取（2）价格承诺（可建议但不强迫），出口经营者违反，立即恢复反倾销调查（3）反倾销税：对终局裁定之日后的产品征收，税率不超过倾销幅度，纳税义务人为进口商反倾销税和价格承诺的期限一般不超过5年，救济可采取复审，可依申请或依职权价格承诺是由出口经营者作出（外国），而反倾销的纳税义务人是进口商（本国）反补贴措施采取反补贴的条件：专项补贴+损害+因果关系专项补贴包括：补贴特定企业产业、补贴特定区域企业产业、出口实绩为条件的补贴、使用本国代替进口的补贴反补贴措施的承诺可以由出口国政府或出口国经营者作出，前者作出取消、限制补贴的承诺，后者承诺修改价格。保障措施采取保障措施的条件：进口产品数量绝对或相对增加+对国内产业严重损害或威胁+因果关系保障措施：临时保障措施（提高关税）、保障措施（提高关税、数量限制）临时保障措施不超过200天，保障措施不超过4年，最长不超过10年 “两反一保”比较反倾销反补贴保障措施实施条件存在倾销（不公平贸易行为）存在补贴（公平贸易行为）进口数量增加（公平贸易行为）造成损害（实质性损害、实质性损害威胁、实质性阻碍）严重损害or严重损害威胁倾销和损害有因果关系补贴和损害有因果关系进口增加和损害有因果关系措施临时反倾销（4个月，最长9个月）价格承诺（出口经营者作出）反倾销税（向进口经营者征收）临时反补贴措施、承诺（出口国政府或出口经营者作出）反补贴税（向进口经营者征收）临时保障措施（提关税）保障措施（提关税、数量限制）期限5年。复审有必要可延长4年，最长不超购10年特点针对特定国家不区分产品来源国WTO基本法律制度WTO诸边贸易协定是成员方可选择加入协定，包括《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《国际奶制品协议》、《国际牛肉协议》、《信息技术产品协议》WTO成员可以使各国政府和单独关税区政府（港澳台）世界贸易组织基本原则：最惠国待遇、国民待遇、关税减让、一般取消数量限制最惠国待遇的例外：一般例外、安全例外、关税同盟、自由贸易区、边境贸易、普惠制、反倾销反补贴、收支平衡、对特定成员豁免对最惠国待遇原则的修改，必须全体成员同意才有效关税减让原则是指：约定好的关税，除非征收反倾销税、重新谈判等，否则只能降低不能提高与贸易有关的投资措施协议（TRIMs）违反国民待遇原则：当地成分要求、贸易平衡要求违反取消数量限制：进口用汇限制（限制进口）、国内销售要求（限制出口）服务贸易总协定（GATS）服务贸易分类：跨境服务供应、境外消费、商业存在、自然人流动GATS本身是框架性协议，是否市场准入，是否给与国民待遇，完全取决于成员承诺。WTO争端解决机制考点五十九中国在WTO的特殊义务3年放开外贸经营权承诺——04年《对外贸易法》兑现15年非市场经济承诺——可以针对中国产品反倾销时适用替代国价格，如中国政府提供补贴的接受者是国有企业，该补贴被认为是专项补贴12年特定产品保障措施承诺（已失效）； 国际知识产权法巴黎公约（工业）保护几乎所有工业知识产权，对缔约国国民和在缔约国有住所营业所的非缔约国民均适用国民待遇已在一个成员国提出申请的发明专利（12）、实用新型（12）、外观设计（6）、商标（6），再向另一个成员国申请时，可以将时间追溯到在前一个申请国申请的时间。先申请的撤回、放弃和驳回不影响后申请优先权在成员国国际展览会上展出的上述四种知识产权，成员国给与临时保护期，在保护期内申请知识产权，可以追溯到产品公开展出之日。该条约是最低规则；厂商名称保护不以注册为条件；对于与已在该国驰名的商标产生混淆的商标，成员国有义务拒绝或取消注册并禁用。伯尔尼公约（保护文学科学艺术一切成果）成员国国民、在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国享受国民待遇非成员国国民，其作品在任何一个成员国出版，或在成员国&非成员国同时出版（30天内），应在一切成员国享受待遇作品创作完成时，自动享有著作权，保护国根据各国法律独立保护，既保护经济权力也保护精神权利（书名和完整）保护范围：文学艺术作品、工业品外观必须保护；官方文件、讲话演说等选择保护；日常新闻不受保护与贸易有关的知识产权协议TRIPs该协议把最惠国待遇原则引入知识产权保护建立了完善的知识产权保护体系：一般义务、民事行政救济、临时措施、边境措施相关要求、刑事程序保护范围：版权（计算机、数据、电影出租权）；商标（驰名商标绝对保护，业务和商标既可同时也可分别转让）各成员有义务对地理标志提供法律保护）；专利（疾病诊断方法、动植物新品种除外）；工业品外观设计；集成电力布图设计；未披露信息保护技术转让协议许可证协议种类：独占许可、排他许可、普通许可我国技术进出口合同不得包括：搭售、为无效专利付费、限制受让人改进、限制竞争技术获得、限制购买、限制产销、限制出口