宋代“乡原体例”的界定及其法律属性

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2、于“乡俗”的消极方面，不具备形成惯例的基础，如《名公书判清明集》多次提到的江西“健讼”之风。另一方面，“乡原体例”和“乡俗”的定型化程度和适用广度也是两者主要区别。“乡原体例”是“乡俗”中已经形成“例”的部分，具有较高的缪明程度。与此同时，“乡原体例”较高的定型化程度也意味着其较之“乡俗”具备更广阔的适用范围。本文所讨论的“乡原体例”，就是指具备定型化和广泛适用特征的宋代“乡俗”、“地方习惯”、“乡例”、“乡土旧例”、“本地俗例”和“本乡则例”等宋代的地方生活习惯和惯例。一、“乡原体例”的界定关于宋代“乡原体例”的内涵和特征，早己有学

3、者论及。高桥芳郎通过对浙西事务的例证的分析认为，与“乡俗体例”、“民间体例”等概念不同，“乡原体例”的本义是指官府处理民事事务的“从来的方式”、“从前的规定”。特别针对高桥芳郎的观点，柳田节子经过详细探讨，认为“乡原体例”应解释为“乡村习惯”、“民间惯例”，并通过分析官斗、官田经营、水利修筑中的“乡原体例”，指出宋代民间存在具有自律宋朝意义的习惯秩序。在此之后，我国学者包伟民、傅俊提出“宋代‘乡原体例’作为地方惯例，有着官方和民间两个面相”的观点，即宋代“乡原体例”有一部分是民间自发生成的，也有一部分是前政所流传出来的“旧例”。蒋楠楠

4、博士则则表示“宋代‘乡原体例’是百姓在生活交往中逐渐形成的具有规范性意义的准则”，其既可以被宋代朝廷认可成为立法的一部分，同时，也是宋代司法欧足联的重要依据。高楠博士也认为“社会习惯的牢固与明确”会影响宋代司法裁判的开放政策和政策方针结果。上述观点在一定程度上论及了宋代“乡原体例”的内涵和特征，也体现出对宋代“乡原体例”法律属性的认识因不同的相异视角、理论和方法有很大不同。笔者认为：宋代“乡原体例”是校园生活宋代社会经济生活中逐渐形成，并为百姓所广泛认同和遵守的习惯或否定惯例。“乡原体例”作为宋代社会经济生活的习惯和惯例，当然的成为宋

5、代社会风气的调节规范，或者称为法则。但是，这个判断需要法理和史料的支撑。同时，宋代“乡原体例”的整体特性和类别差异必须也需要仔细梳理。二、理论的选择考察宋代“乡原体例”的法律属性，选择适当的“法”的定义非常重要。按照现阶段我国法学界对法的通行定义：“法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的。”照此定义，则宋代“乡原体例”不具备基本的通则的属性，因此也可断言其不是此法，自然也不需要去考察其法律属性。不过，对中国古代法律或进行研究、探讨显然不能采用上述定义，其原因在于这一具有明显的现代法学特征，

6、其主要功能是针对性的指引当下中国的法学指示研究。同时，宋代的法律和当代的法律有着巨大且复杂的差异，强行运用上述含时微扰定义只能是削足适履，结果不言可知。考察宋代“乡原体例”法律属性的另一种“法”的定义山科是仁井田陞研究中国法制史的路径：“我们研究的问题，是那些约束人们社会行为的伦理全部规范，以及社会中实际的规范意识。”照此定义，则宋代“乡原体例”是理所当然的“法”的内容。宋代“乡原体例”和法律都是宋代社会规范的组成部分。论证“乡原体例”的法律属性，则必须证明“乡原体例”具备法律的基本要素。关于法律有别于其他的基本特征，埃德加?博登海默

7、在论述法律的和特征时的思路可资借鉴。埃德加?博法律登海默在不同点法律与权力、行政、道德和习惯时，得出了五个民事的四个基本特征：1.在法律的统治地位己经牢固确立的地方，法律将力求避免不分青红皂白法规的、毫无秩序的和持续的变化，并力求用连续性一下和恒久性方面的某些保障措施去保护现行的社会制度。即法律的稳定性。2.就其木质而言，法律以众多会合法性发生冲突的人为先决条件。即法律的普遍性。3.法律通常所关注的是一个行动应该受法律规范球证人的心智倾向。即民事的外部规范性。4.为了而使行为巨大作用规则能够发挥有效的作用，行为规则的执行就需要从这些规

8、则有效运行的社会风气社会中得到一定程度的合作与支持。即法律的有效性。博登海默所论述的法律持久性的四个基本特征具有历史涵盖性，换言之，法律的这四个基本特征与法律的生成史、发展史和现代史相的始终，既具有现代性，也具有历史性。