我国《保险法》妨碍代位规范之完善

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1、法学评论2013年第4期我国《保险法》妨碍代位规范之完善樊启荣本文受国家社会科学基金一般项目“中国保险法修改重大问题研究——以‘保险法第二次修改’为背景”（批准号：07BFX039)的资助。中南财经政法大学法学院教授，博士研究生导师。中南财经政法大学法学院博士研究生。①参见英M•A•Clark:《保险合同法》中译本,何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社2002年版，第843页。②_般情况下，第三人的身份为何，不影响保险代位权的行使，但一些特殊身份的主体（如投保人、被保险人、国家或公法人与被保险人利益一致之人）是否妨碍保险代位权的行使，素有争议。参见武亦文：《保险代

2、位求偿对象的类型化分析——以特殊主体为研究对象》，载《法学评论》2013年第3期。本文所指第三人，如无特别说明，不包括这些主体。③一般而言，保险法理上所称之保险代位妨碍,是指因被保险人自己的行为使其对第三人的损害赔偿请求权消灭或难以实现，从而使保险人将来无法行使代位权向第三人求偿。参见日]金泽理《保险法》第2分册，成文堂1991年版，第178页。瑥）王林清：《保险代位求偿权法律适用问题探讨》，载《法律适用》2010年第5期。*参见前注*,金勇主编书，第538页。康雷闪^内容提要:我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道

3、应在坚守‘‘区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在‘‘保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与‘‘危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解,应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛;对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。主题词:妨碍代位免除放弃和解“区分说”_、

4、问题的提出保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，①其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人②所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的,保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位,③对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1)体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第61条与第63条

5、，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2)内容残缺。现行《保险法》第61条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果,而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3)逻辑混乱。现行《保险法》第61条第1款与第2款规定系采‘‘区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第3款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质体赋予其以相同的法律效果。®此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4)立场偏颇。依我国现行《保险法》第61条第1款规定，只要被保险人为妨

6、碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5)文法错误。细究现行《保险法》第61条第1款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前语，从语法而论，“……©1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net法学评论2013年第4期之前”本来就有否定之意，其中再加上1个“未”字显属误植，纯属多余。鉴此,本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说

7、与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前,可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”。该种情形发端于19世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于20世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。⑤而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。

8、在保险契约订立之前，被保