浅论民族医药的知识产权保护

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1、浅论民族医药的知识产权保护　　论文关键词：民族医药；传统知识；知识产权；特殊制度　　一、民族医药及其知识产权界定　　民族医药是我国各少数民族传统医药的总称，与汉族中医药学和民间草医草药共同构成我国传统医药学的组成部分…。　　民族医药有如下特点：　　第一，传统性。民族医药是各民族在特定自然条件下积累的独特的医药知识，为各民族或其居住地域所固有，并代代相传，随着环境变迁而不断演进。因此，民族医药是基于传统而非在当今社会现实中产生的，国际社会普遍将民族医药作为传统知识的组成部分。　　第二，传承性。民族医药的形成是一个漫长的、渐进的、不间断的、世代相传的创造过程，不同于现代西医药的间断性和跳

2、跃性发展，因而具有鲜明的传承特性。民族医药传承的方式主要有口头传承和文字传承两种，除了少数已经文献化的民族医药如藏药等有文字传承之外，民族医药知识多以口传心授的方式传承。这是由民族医药理论和实践的特殊性及其独特传承规律决定的。　　第三，民族性。民族医药并非靠某一时期单个成员智慧与灵感完成，其是民族集体智慧的结晶。尽管个人的努力与创造性活动可能对民族医药的形成与保存具有不可替代的作用，但在历史的长河中个人的角色作用逐渐被民族集体主义所替代。　　二、现有的民族医药知识产权保护及其困境　　(一)民族医药知识产权保护类型　　1．专利保护。专利制度的目的在于鼓励和保护创新。发明创造要取得专利权

3、，必须符合新颖性、创造性和实用性条件。利用现代技术在民族传统医药基础上创新的新剂型完全符合专利法的要求。但传统的民族医药如传统成药配方，是也同样否能获取专利保护呢?下面我们从新颖性、创造性和实用性三方面进行分析。　　在新颖性方面，如果民族医药尚未文献化，亦未公开使用，即具备新颖性，完全可以申请专利。另外，即使有的民族医药在本民族公开流传和使用，也可能符合新颖性标准。因为一项技术被“发明人以外的他人”知悉或使用才丧失新颖性，而民族医药的创造具有群体性，在本民族公开流传和使用应视为“发明人自身”而非“发明人以外的他人”知悉或使用。因此，若民族医药技术知识没有为本民族之外的人所知悉或使用，

4、就不会丧失新颖性。　　在创造性方面，民族医药的渐进式发展并不影响其创造性。因为民族医药在其传承过程中是一个整体，先前流传的技术并非是既有技术而是同一技术。判断民族医药的创造性就不能以先前流传的技术为参照，而是要与申请日前已公开的其它技术相比较。如果民族医药相对其它既有技术具有显着的进步，就可以通过创造性的审查。在实用性方面，民族医药具有防治疾病的作用，相关技术能够在产业上制造或使用，毫无疑问具有实用性。　　因此，一些未经文献化、未在本族群外公开的民族医药，如各种秘方、验方、药物用途、炮制技术等，完全有可能符合专利要件，获得专利保护。　　2．商标和地理标志保护。商标是由特定的符号、颜色

5、、字母、形状或名称所组成的标记，用以区别或代表产品的制造。商标权是对特定标记及其相关商誉的专有权。医药企业的商标往往蕴涵着企业形象、药品质量、患者对药品的信赖。利用商标保护民族医药，对于民族医药的产业化发展具有重要的商业利益。如少数民族医药企业贵州神奇公司的“神奇”商标、奇正藏药公司的“奇正藏药”商标，先后被认定为驰名商标，为本民族医药的发展发挥了重要作用。　　地理标志是指用来辨别某一商品产自某一领域、某一地区或地点的标志，且该商品的特定质量、声誉或其它特性与该地理密切相关。许多少数民族使用的药材受到当地气候和土壤等特殊地理因素的影响，甚至只能在当地特殊地理环境下生长，移植到其他地方

6、则不能生长或药性锐减，是为道地药材。因此，可以利用地理标志来保护民族医药中的道地药材。如吉林的人参、云南的三七、宁夏的枸杞等道地药材都可以通过地理标志来保护，以提高产品的商业价值。　　3．商业秘密保护。我国许多民族医药是通过商业秘密的方式进行保护的。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。民族医药当中有大量的祖传秘方、诊疗技术，医药炮制技术是世代口耳相传，没有形成文字记载，属于未公开的技术秘密。如云南白药的配方及工艺就是利用商业秘密形式保护的。此外，已文献化的民族医药知识还可以获得着作权的保护，当然这仅仅是对其表达形

7、式，而不是该表达包含的技术内容进行保护。　　(二)知识产权制度在保护民族医药上所面临的困境　　知识产权制度于西方国家，迄今只有300年历史，其保护客体为具有显着创新的现代知识。由于现行知识产权的制度设计所具有的功利性和对保护客体的人为选择，使其在民族医药传统知识的保护上存在理论困境和现实障碍。这表现在：　　(1)知识产权以保护个人财产权为基础，权利人通常为特定的个人或团体。而民族医药知识并非靠某一时期单个成员智慧与灵感完成，通常是集体创造、改进和传授。而“