刑事推定若干基本理论之研讨

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1、刑事推定若干基本理论之研讨　　【摘要】刑事推定制度是时下刑诉法学界讨论的热点话题之一，然而理论纷争中的几个重大理论问题并没有很好厘清，为此有必要提出并论证如下几个重要命题：推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法；刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾，而是这两项原则的例外；刑事推定不是首选规则，而是末位规则；刑事推定不会导致证明责任倒置，但会引起证明责任转移；刑事推定的目标是法律真实，而不是客观真实。　　【关键词】刑事；刑事推定；证明责任；法律真实　　【正文】　　近年来学术界对推定这一确认案件事实的特殊方法展开了初步研究。司法实践部门也因为其所具有的减轻证明负担的功能而对这一问题表现出浓

2、厚的兴趣。然而，推定制度是一个非常复杂的问题。欲使其理论研究进一步深化，以推动刑事推定制度的立法进程，有必要澄清其中的几个重大理论问题。　　1．推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法　　有不少学者将推定视为司法证明的一种方法，认为推定是证明的重要方法之一：“推定是认定事实的特殊方法，所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。”[1]我们不赞成这种观点，我们认为，推定不是证明，也不是证明的特殊方法，而是司法证明的替代方法，是司法证明的例外。　　在一般情况下，要确认一项待证事实成立，必须经过严格的诉讼证明。诉讼证明活动必须经历“论据一论证——结论”的过程。其中，论证是证明活动的核心，即根

3、据已有的证据，经过求证或推导活动得出案件的事实。在这一论证过程中，司法证明者无疑会利用诸如归纳、演绎、证实、证伪、排除等多种论证方法，并结合经验法则，来揭示证据承载的案件信息，确定它们同案件事实之间的关联性和证明力，以最终获得对案件事实的确定性认识。而在推定的情况下，则显然无须经过上述这样严密的论证过程，只需通过一定证据证明基础事实的存在，通过常态联系即可得出推定事实，因此可以将其简称为“论据一结论”模式，这一模式缺少论证过程作为中间环节，而代之以常态联系作为连接的纽带。可见，论证过程的缺失是推定与证明在结构上的重大区别。　　从逻辑层面上看，上述推定的“论据——结论”模式，由于缺少可靠的论证

4、，没有对其他可能性进行逐一排除，因此在逻辑联系上并不是必然和严谨的。显然，基础事实成立，推定事实既可能成立，也可能不成立，两种结果都有可能，而将其中一种确定为推定事实，这不是逻辑推理的结果，而是基于二者并存的高度可能性而进行假定的结果，无法从逻辑上获得确定性解释。由于推定产生对两种可能性的选择与取舍，因此推定在本质上是“二选一”，这种选择是基于基础事实与推定事实之间高概率的常态联系进行的。正如美国学者华尔兹所说：“推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”[2]经验法则表明，一般情况下，基础事实与

5、推定事实通常会相生相伴，但经验法则也同时表明，既然有常态，就一定会有非常态即例外存在。例如在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大部分的财产多数可能是非法收入，但也可能是通过继承、受赠、拾得等合法来源取得；被查出持有毒品的个人通常情况下可能知道是毒品，但也可能的确不知自己所持为何物。但基于“已知的基础事实通常会与该未知事实并存”这一认识，这些例外的可能性较低，因而对那些难于证明的事项设置推定，忽略例外情况的概率。　　因此，有理由认为推定制度存在的正当性基础不是逻辑理性，而是价值理性。推定是立法上基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方

6、证明负担的一项制度，通过该项制度的设计免除了负证明责任方对推定事实的证明义务。它越过了传统的逻辑法则，基于已确定存在的基础事实，根据常态联系选了推定事实作为处理案件的依据。申言之，推定在本质上是对证明的否定，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的，从推定制度中受益的是证明责任的承担者，而不是相对方。　　由此看来，在刑事法领域确立推定制度必须把握两个基调：其一，刑事推定的范围应当严格控制，否则有违证据裁判主义原则；其二，控方作为推定制度的受益者，必须付出相应的对价（例如，指控罪名的变更和量刑幅度的大大降低等），否则有损刑事司法的公平性。　　2．刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾，而是

7、这两项原则的例外　　我国不支持事实推定的学者普遍持这样一种观点：认为事实推定违反了无罪推定原则与有利被告原则，会导致法官自由裁量权的滥用。[3]笔者暂且无意讨论承认事实推定是否会导致法官自由裁量权的滥用，因为这更多地是司法技术和法官素质方面的问题，但是就事实推定是否违反了无罪推定原则和有利被告原则这一定性问题，笔者持不同的观点。笔者认为，刑事司法中的推定，在绝大多数情况下，都是不利于被告人的，推定制度本身就是