刑事审前协商程序的司法控制

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1、刑事审前协商程序的司法控制关键词:司法控制/协商程序/审前阶段内容提要:协商性司法下，审前程序不再仅具有为审判程序作准备或程序分流的简单功能，更具有独立的实体处分和纠纷解决功能。由于协商程序中检方滥权现象的存在，英美法系国家的辩诉交易中出现了法官积极参与协商程序的现象，大陆法系国家和地区也在引进或创制协商程序时设立了种种制度措施由法官对协商程序进行司法控制。对协商程序实施司法控制和监督不失为一种保护平等协商的良策，我国在构建协商程序时也应当从保障公平协商的角度出发完善司法控制的相应制度。近几十年来，协商性司法的理念逐渐在

2、全世界范围内被应用于刑事司法，以辩诉交易、恢复性司法为代表的协商程序在各国的刑事诉讼制度中广泛建立。由于辩诉交易等协商制度多规定在审前程序中，因此协商性司法的理念对各国审前程序的传统功能和理念产生了巨大影响，审前程序因此不再仅是审判的准备程序，它更被赋予纠纷解决和实体处分的厚重期望。但是由于刑事审前协商程序多发生在控辩双方之间，而代表国家起诉的检控方往往实力强大，协商的筹码明显多于辩方，再加之双方信息的严重不对称，审前协商程序往往容易成为检控方滥权的多发领域。基于此种情况，在协商程序中加强司法制衡，由司法权力介入进行程序

3、和实体的控制不失为一种理想的解决途径，而这也正是世界范围内协商性司法正在发生的悄然变化。一、协商性司法及其对审前程序的影响（一）协商性司法的现实与理论依据协商性司法是司法实践中实用主义的产物。二十世纪后半期，面对诉讼周期过长、成本过高、案件激增的现实，西方法治国家开始对传统的对抗式诉讼进行深刻的反思，司法实践也迫切地需要一种能够快速有效解决司法纠纷的诉讼机制。协商性司法的理念应运而生了，各国的刑事诉讼中各种协商制度随之纷纷建立，如辩诉交易制度、附条件逮捕制度、附条件不起诉制度、调解与和解、程序选择制度等等。这些协商性制度

4、的建立在程序分流、提高司法效率等方面起到了很大的缓解诉讼爆炸危机的效果。但是实践上的急功近利并不意味着协商性司法缺乏理论上的支撑，协商性司法以对话取代对抗、以理性的沟通取代策略的运用、以合意取代决定、以对话的正义取代分配的正义的特征，是对司法现代性的深刻反思，[1]契合了以交往理性为核心的商谈伦理学理论内核。“根据商谈伦理学的核心思想，只有当所有的人为了每个人利益而愿意遵守某项规范且愿意接受由此而带来的不利后果时，该规范才能主张具有普遍的有效性。”[2]在商谈中，当事人根据法定程序进行商谈并就刑罚权的划定形成合意，从而不

5、仅获得有利被告人的后果，而且使法律规范的权威在双方对结果的遵守中得以实现和延续。同时，由于能够对刑事实体权利分配进行规避或修正，协商程序还为质疑和弥补刑事实体法的道德问题提供了理论上的可能性。因为根据商谈理论，实在法应当由内在的道德维度支撑其合法性，而当代重刑化、工具化的刑法却显示出与其道德基础相分离的倾向。将商谈引入刑事程序却有助于刑法重获道德的合法性：法律商谈旨在把法律规范尽可能适当地适用于具体的案情，刑事程序引入协商机制后，可避免刻板、机械地适用（业已重刑化、工具化的）刑法，而较多地融入道德考量，因此也更适于在刑罚

6、个别化的维度上展开相对自由的法律适用与裁量。（二）协商性司法对传统诉讼理念的冲击协商性司法“内含的理念与传统司法制度存在很大的差异乃至冲突”，“所带来的冲击主要是程序目标、控辩审的关系以及司法裁决的制作过程”。[3]协商程序代表一种新的程序主义的理念，传统诉讼制度发现真实、实现国家刑罚权的目标在协商性司法中被颠覆，审前控辩双方之间的对抗性关系也被更富有亲和性的协商与谈判所取代。“协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的‘对抗性’机制，转换为多主体参与的‘对话与协商’机制，可以说协商

7、性司法是通过‘对话’实现纠纷的高效解决。”[4]这种甚至可以处分刑罚权的司法模式从一开始就遭到了激烈的批评，主要的反对意见来自于构成传统刑事诉讼模式的支柱理念。在传统的大陆法系国家，批评者指出协商程序违反了职权调查主义、直接言词审理主义、无罪推定原则、不自证有罪原则、法官独立依法审判原则、平等原则等大陆法系传统的为人们所公认的主流刑事司法理念。“欧洲信奉的基本原则是：遵守法制、追求客观真实，以及只有法院才能判断事实、对是否有罪做出裁决。”[5]更有学者总结说，“现代法治国家刑事诉讼程序建立的三大支柱分别是：刑事诉讼程序必

8、须以发现实体真实作为其目标，又其必须将被告当成程序主体来加以尊重，以及因此必须给予被告公平的机会能够成功地对抗起诉书中的指控。谁若是想要背离并放弃这三个要求，也等于是放弃了法治国本身。”[6]而在协商性的诉讼制度中，无罪推定、审判中心、证据裁判等基本原则无疑都被严重边缘化甚至放弃了。在英美法系，以辩诉交易为代表的协商