权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择

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1、权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择兼评《侵权责任法》第87条【关键词】侵权责任法；高空抛物；论文代写【写作年份】2013年【正文】高空抛物行为被称为悬在城市上空的痛。若能确定抛掷行为人或者坠落物主人，无疑应依一般侵权行为处理；但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人，此时应如何对受害人予以救济？《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了无法可依、同案不同判等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的导火索。张新宝教授曾在书中写道，那条有关高空抛物责任的规定,尽管局势

2、表明它将极有可能成为法律，但是打死我也无法认识到其中的正义性。[1]本文对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则，并藉此提供可行性解决路径。一、高空抛物致害责任的司法困境现代化城市高楼林立，高空抛物致害日益成为社会秩序的严重威胁。与之形成鲜明对比的是，对该问题的解决机制却相对滞后，二者之间的矛盾在司法实践领域产生多重瓶颈效应。（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择对高空抛物行为的解决方式，我国各地的处理规则不尽统一，主要有公安机关立案侦查、通过行政性法规予以规制以及当事人诉诸法院解决等情形

3、。根据2009年、2011年对全国部分省市调研情况，在图1各种处理方式中，当事人直接提起诉讼占有不可撼动的地位；而且《侵权责任法》颁行后，该方式所占比例又得到大幅提升。从反馈原因看，出现该种现象并非法院一厢情愿，而是公安机关强调侦查难、行政机关多头管理、措施乏力，以致将法院推向风口浪尖。（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬《侵权责任法》出台前，由于高空抛物责任缺乏明确规定，法官时常面临无法可依、强搬硬靠等艰难抉择，以致各地法院裁判结果不一，甚至相差迥异。有的以致害人不明为由驳回起诉，如济南菜墩伤人案；有的基于过错推定原则，由可能致害人均分责任，

4、如重庆烟灰缸伤人案；有的判决建筑物物业服务公司承担赔偿责任，如深圳好莱居高空抛物案。《侵权责任法》颁行后，根据第87条规定，当真正加害人难以确定时，采取推定加害人的方法，即由可能加害人范围内的建筑物使用人予以补偿。该规定结束了长期以来该类案件同案不同判的尴尬境况，保障了法律适用的同一性。但从公平正义角度讲，明显系在受害人与不特定潜在加害人之间利益权衡的结果，据此判决后引发的社会效果不尽如人意。从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉，总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。（三）可能加害人处境

5、：应对策略的困惑与无果高空抛物案件中，原告提起诉讼后，可能加害人面临如下选择：或者采取措施寻找真正侵权人，或者提供证据举证自己免责，或者基于高昂的机会成本，尝试无望后选择听天由命（见图2）。而且通常情况下，可能加害人纵然使尽浑身解数终究枉费徒劳。2011年1-6月，某直辖市所有高空抛物案件中，可能加害人最终获准免责的比例不足8%，绝大多数人只能被迫接受无奈的结局。二、高空抛物致害责任的法律障碍对于高空抛物致害的责任规则，一直存有较大争议，主要有肯定说和否定说。肯定说支持建筑物所有人（区分所有人）或使用人（自建筑物上抛物之情形）承担民事责任，其内

6、部又存在分担责任说、连带责任说以及区分所有说。其实质是不能确定明确加害人时，将受害人风险部分转移由可能加害人承担，在所谓强者与弱者之间进行利益权衡。否定说反对建筑物所有人或使用人承担责任，认为集体归责系出于所谓济弱扶贫，而让无辜被告补偿不符合侵权法归责原则。如果承担责任的是下岗职工，又如何达到济弱扶贫之功效？[2]从民事诉讼或者证据法角度，也不符合我国正逐步建立的对抗制诉讼模式，本应强调当事人的举证、辩论义务，客观上却引导原告无法确定加害人时采取驼鸟政策。[3]从公平正义角度讲，虽对受害人救济较为有利，但对无辜加害人均不公平。两相比较，应当趋利

7、而避害。[4]（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失如果立论于赔偿受害人损失功能，可能加害人承担责任规则确似公平合理。但传统民法尤其侵权法理念坚持自己责任原则，意即市民社会每个人均系独立意志的主体，只对自己行为及物件承担致害责任，如此方对行为后果亦使法律规则具有可预见性。虽然现代侵权法发展了替代责任，如监护人责任、雇主责任，但替代人对行为人行为承担责任须有替代正当性基础。替代责任人与行为人间存在特殊关系是承担替代责任的前提，该种关系要求替代人对行为人承担侵权法上的控制义务，即采取合理措施控制、教育、监督行为人，防止其实施致害行为损害受害人利益。

8、[5]可能加害人承担责任规则，其实质系让无辜第三人代替真正行为人承担责任，这有违自己责任原则的核心理念。即使按照替代责任原则，该规则明显缺乏替代正当性