雇工致人损害归责理论研究.doc

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1、雇工致人损害归责理论研究　摘要：考察世界上一些国家和地区的立法例亦模式不同。我国民法理论界主张的推定过错原则、无过错责任原则、推定过错兼采公平责任原则等均有合理的一面，但同时也有误区。雇工致害行为归责应属于法律强制规范的领域，自己责任原则要求作为行为人的雇工对损害后果自己负责，但危险理论、报偿理论等要求雇主承担替代责任，而这些理论并非是适用推定过错原则、无过错责任原则、公平责任原则等的理论依据。雇工致害行为归责应依雇佣活动的性质、雇工的行为确定。　　关键词：雇主雇工雇工致害归责原则替代责任　　社会

2、主义市场经济体制的确立，使我国出现了多种多样的劳动形式。雇用关系作为若干劳动关系的一种形式，在社会生活中也越来越多地存在着，随之出现的雇工致害纠纷也越来越多。由于我国民法并没有明确规定雇工致害行为的归责原则，导致这个问题一直成为理论界争论不休的话题，至今尚无定论。司法实践中也出现了不同的处理方法和结果，甚至影响到民事程序法的统一适用。有鉴于此，笔者将在考察世界上一些国家和地区对雇工致害行为的立法沿革的基础上，结合我国目前的实际情况，对几种具有代表性的观点作一评价，并提出自己的观点，希望得到学界认同

3、，以正确指导司法实践。　　雇工致人损害归责立法沿革　　17世纪之前，英国侵权法理论采“特别命令说”，即雇主（master）仅于命令或同意雇工（servant）从事不法行为时，才负赔偿责任。后来由于英国工商业急剧发展，“特别命令说”已不能适应社会发展的需要，英国法院于1869年首创雇用人代负责的理论，认为雇用人对于受雇人为一般授权时，即可推知其有默示的命令而负责。19世纪以来，此项“特别命令说”被职务范围的理论所取代，最终形成并延续至今天的无过错责任制。[1]英国普通法在雇主责任上形成了两项重要规则

4、。第一，如果损害是由受害雇员的同事所致，则根据“替代责任”规则，雇主必须归责。第二，如果损害是在工作岗位上发生，则可根据成文法规定的一系列安全标准（如人员的适当选任，良好的工作环境，充分的安全设施，设备的维修保养等）来确认雇主的“违反法定义务”的责任。[2]　　1910年以后，美国各州都采用了工人赔偿条例（最早的是在1902年）。这些条例通常规定：不论雇用人或者受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。[3]在英美法上，雇主对其雇员在执行受雇任务时致害行为应负赔偿责任，这种赔偿

5、责任在学说判例上被称为转承责任或称替代责任（Vicariousliability），其性质上属于无过错责任。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责，也就是说，只要雇工在执行受雇任务中造成损害，不管雇主在这方面有无过错，雇主都应当承担赔偿责任。10　　但是英美法系对雇主这种替代的无过错责任的法理依据，在学说上又表述不一。一说是雇工受制于雇主，故雇主应负赔偿责任；二说雇工行为乃雇主意旨下的行为，似有雇工代替雇主行为之意。在这个问题上，虽然雇主的无过错责任可以免除为雇主的过错举证，但在内部的关系方

6、面，英美法系所主张的观点却是不甚明确的，从而导致无过错责任的法理依据也不确定。在雇用关系内部，是否以雇工的过错为要件来确定雇主责任，尚需看具体情况。在法律上，若雇工的侵权行为属于过错责任或是严格责任，雇主就承担一种同过错责任保持一定联系的无过错责任。若雇工在自己的岗位上发生损害，则可看成是客观的过失，即违反了法定的义务，成为一种严格的过失责任。现今英美法学者均认为雇主的无过错责任的主要依据在于公共政策，即危险分担的思想，雇主虽一时分担危险，但可以通过责任保险的方法，将所负担的损失分配给社会大众。　

7、　与英美法不同，大陆法系的许多国家诸如德国、日本、瑞士、芬兰等则通过立法确立雇用人过错责任原则。如《德国民法典》第831条规定，“第一，雇用他人执行事务的人，对雇用人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿义务。第二，雇用人在对受雇人的选任，并在其应提供的设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害者，不负赔偿责任。”德国学者认为，雇用人的无过错责任虽有一定的道理，但范围应适用于特种企业类型，于特别法中予以规定，故过失责任应予维持。[4]

8、其特征有二，第一，雇用人的责任系基于对受雇人的选任、监督的过失，并由法律推定，被害人不必举证，但雇用人可举反证推翻推定而免责；第二，受雇人因执行职务损害他人时，雇用人应承担赔偿责任，而与受雇人有无故意或过失无关，其立法的目的在于防止雇用人使用无责任能力之人，以逃避法律责任。《日本民法典》第715条也有与《德国民法典》第831条相类似的规定。但日本民法在解释雇用人的民事责任的成立时，强调须以雇工具有故意或过失为前提。10　　我国台湾民法第188条规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之