关于制定中国民法典的几点思考

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1、关于制定中国民法典的几点思考　　【摘要】我国民法典的制定是国内法学界的盛事，也是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而，对于这一宏大的立法工程，国家立法机关以及中国民法理论甚至整个法学理论的准备不足是显而易见的。学者们对制定我国民法典兴趣高涨，就民法典制定的方方面面提出了很多立法建议，但是存在较大的分歧。本文无法就民法典制定这一宏大问题进行全面的讨论，而只能就几个重要问题提出一些思考。　　【关键词】民法典；立法模式；功能定位　　文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0071-01　　一、中国民法典的难产

2、反映出的社会问题　　中国民法典的难产反映出在民法典制定这一涉及社会生活最广泛的立法活动要迈出第一步必须解决两个社会、政治问题。第一个问题是立法者如何看待改革开放后中国社会发生的巨大转变，能否将已经变化了并且处于不断变化中的社会生活对民事立法的诉求反映在民法典的制定中国家立法机关，拿出最大的立法创新勇气，突破计划经济时代形成的民事立法桎梏。第二个问题是立法者如何看待学者们关于制定民法典提出的立法建议和意见，能否摆脱旧的、严重对立的意识形态对民事立法的束缚，在中国特色立法领域进行民法典制定的大胆创新。　　二、关于中国民法典

3、的指导思想　　关于制定中国民法典的指导思想涉及到中国需要一个什么样的民法典的问题。面对这一问题，我们有两种选择：第一，制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典，即将现行民事法律依据民法典的格式加以整理汇编形成民法典，这是一种守成式的立法模式。第二，民法典的制定，不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利，而且还要通过立法过程扩大私权的空间，这是一种改革式的立法模式。　　我们如果采用守成式的立法模式，我国的民法典无非就是体系化的现行民法规范的汇编。这项工作可能具有一定的学理价值，但是对社会生活的实际功用则相当有限，从适应市

4、场经济和民族政治发展的需要出发，我认为中国民法典的制定，应以扩大私权空间为指导思想。这主要是基于两个方面的原因，一方面是因为随着我国市场经济的发展，市场经济社会逐步形成，现有的民法规范已不能完全适用今天与以后复杂的财产关系和人身关系的需要，民事权利需要重新配置，已有的民事权利需要重新思考，在扩大财产权利的同时要扩大人身权利；另一方面是因为在中国这样一个社会，民事权利的生长是需要斗争的，无论是传统的中国社会，还是改革开放之前的中国社会，都是一个以公共权力秩序为核心的社会，私法及私权体系在中国的逐渐形成，其实是一个私权向公

5、共权力争取空间的过程。从根本上讲，这是一个宪法问题。因此民法典的制定，将促进宪法对公共权力和私权之间的关系作出一种更符合社会发展要求的规定，即民事权利的实现固然要求公共权力提供方便和保障，但在中国更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。　　如果我们以扩大私权为立法指导思想，那么在民法典编制过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则，切不可因为追求民法典的大而全，甚至趋于封闭，因为封闭的法典，最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。关于民事权利的来源的问题，西方法理一般认为是天赋人权，马克思主义是认为来自社会的物质

6、生活条件，就我国而言，一般认为是来自宪法。宪法一般不规定民事权利的具体内容，而是规定基本的政治制度、经济制度和基本的民事权利，比如人格权，宪法规定人格尊严不受侵犯，它是民法制定人格权制度的最高法律依据。宪法规定对人格尊严受法律保护的规定，没有把人格权作限制性规定，它包括了无限的广泛性内容，这就跟天赋人权是一个意义，不过是我们宪法所赋予的无限的权利。　　因此，民法典在规定人格权时，在作出有名人格权设计的同时，要用独立条款作出一般人格权的规定，以防挂一漏万；同时，民法典对具体人格权即有名人格权作出规定时，能否对每一个具体人

7、格权的内容完全列举出来，予以法定化呢？不能，因为列举具体人格权的内容，与宪法所规定的保护任何尊严的意志是不相符的，你这样的限定，对具体人格权内容的限定，实质上就是对宪法中的人格尊严这个规定的限定，这个内容是非常深刻的。如果说，民法典对人格权规定的目的，不仅仅在于宣示而更重要的在于保护，对何种行为定为侵权或不侵权，以及对侵权如何进行司法救济，才是中心，那么，我们的立法目的之一，就是为发展人格提供必要的可能性，赋予主体广泛的决策自由。把人格权作为限制每种具体人格权的内容而规定，只就其必要性和核心性而言，都是值得认真思考的，

8、且不说其是否可与人格分离进行规定的逻辑问题。我认为，采用民法通则的那样一般宣示性的规定是可行的，即将特别人格权予以扩大总宣示，就是增加内限，再加以一般人格权的补充，同时在侵权法的规定上加大力度，这样，权利既是明确的，又是开放的，同时又是有充分救济予以保障的。关于人格权方面的禁止性规定，可以明确。所谓禁止性规定，就是针对权利进行限制