分居制度 我国设立分居制度的立法探讨

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分居制度我国设立分居制度的立法探讨我国《婚姻法》第32条第（四）项规定：因感情不和分居满二年的，调解无效的，应准予离婚。虽然在《婚姻法》中规定了分居满一定年限是法官认定夫妻感情不和的一项依据。换句话说，就是分居是离婚的前奏之一。因此，有必要在《婚姻法》中对分居进行一个明文规定。但是，在我国的《婚姻法》中，并没有对分居的形式进行要求，仅仅是规定了因感情不和这一个限制性条件。但是仅用这一个限制性条件就可以很好的规制分居自由了吗？我们如何来确定分居时间呢？关于这些方面，我国《婚姻法》并没有明文规定。但是在英美法德等国对分居制度都有一个很完善的立法。在这些法律发达的国家对分居制度都有如此详尽的规定，那么我们更加应当对分居制度进行规定。　　一、我国设立分居制度的必要性9 　　虽然世界上很多国家都建立了分居制度，但是在我国的国情下是否有必要建立此制度呢？不少人会有如此疑问，但是笔者认为我国亟需设立分居制度。我国建立分居制度的必要性主要体现在以下几个方面：　　（一）有利于婚姻家庭的和谐稳定，减少轻率离婚的情形。　　据我国民政部统计，自2003年以来，我国离婚率再次呈逐年上升的趋势。�豍但是与此同时，我国某些地区呈现出复婚上升的情形。例如，据杭州市民政局社会事务处2006年2月6日公布的数据，2005年杭州市有682对男女办理复婚登记，占婚姻登记总人数的1.27%，比前年上升42%，是2000年165对的4倍多，创造了杭州市婚姻登记史上复婚人数的最高人数。�豎由此可以看出，其实在高离婚率的背后隐藏的是人们对婚姻草率的态度，特别是现在的年轻人对婚姻的态度并非谨慎，闪婚闪离的情形屡见不鲜。因此，给夫妻双方提供一个不离婚而能冷静思考的机会就非分居制度莫属了。　　（二）有利于防止家庭暴力，保护家庭暴力受害方的利益。　　在婚姻关系存续期间，出现过家庭暴力的家庭也并非少数。但是，在实际生活中，因为受到过一次家庭暴力就提出离婚的家庭也并不多见。在出现家庭暴力后，除了报警、离婚之外，我们似乎无法找到一个很好的方法来解决。然而，我们设立了分居制度以后，受到家庭暴力侵害的当事人，可以提起分居，以分居的方式来保护自己，暂时摆脱家庭暴力的影响。因为，在各国的立法中我们能看出，提出分居并没有提出离婚的规定那么严苛，因此，设立分居制度能够更有效地保护家庭暴力受害方的利益。9 　　（三）对现实生活中“事实分居”的法律规制的必要。　　在现实生活中，很多家庭在离婚之前，夫妻双方已经开始了“分居”的生活，但是由于我国法律中并没有明确规定夫妻双方在分居期间所得财产的归属问题。在离婚时，很多当事人都会提出，在分居期间对方并未与其一起生活，而且自己的收入明显高于对方，那么，在离婚的时候将自己在分居期间的收入作为夫妻共同财产进行分割是否有失公平。我国《婚姻法》第19条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”在未采用书面形式对夫妻财产进行分别所有的约定之时，就应当将夫妻财产认定为是共同共有。而由于分居期间夫妻双方暂时中止了双方的权利义务关系，那么分居期间收获收益是否应当全部按照婚姻法的规定是为共有财产，在现实生活中是一个亟待解决的问题。因此，很有必要在立法中明确设立分居制度，并且在分居制度中明确规定夫妻之间的权利义务关系等各项应当解决的问题。　　二、各国分居制度的立法例　　我国暂时没有规定分居制度，因此，在建立分居制度前，先了解一下国外各国对分居制度的立法体例，以期为我国的分居制度立法有所借鉴。　　（一）大陆法系的立法例。　　1、德国分居制度的立法例。9 　　德国采取的是“离婚与分居并存制”的立法例。在德国民法典的亲属编中规定了分居制度。德国法界定的分居是指夫妻双方的夫妻生活已不复存在而且可看出一方因拒绝过婚姻的共同生活而导致双方无法在一起共同生活的，即为分居。德国《民法典》的规定，由分居到离婚有几种情况:一是夫妻分居不到一年的，仅在如果婚姻继续下去，那么因对方个人的原因而造成对请求离婚的一方显然有不可估计的困难时，可以离婚；二是夫妻分居满一年,若双方一同申请离婚，或者申请人的对方也同意离婚的时候,推定婚姻破裂；三是夫妻分居已满三年的，推定婚姻破裂；四是夫妻分居超过五年的,婚姻为破裂,并不适用离婚困难条款。但是这并不意味着只有先分居才能离婚，分居并非离婚的前置程序。有关分居的理由则仅概况性的规定为一方滥用其权利或婚姻确已破裂的情形下，夫妻一方可以与其分居生活。�分居的法律效力具体有如下几个方面：第一，免除夫妻的同居义务，这一点在德国《民法典》第1353条第2款“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务”中体现。第二，分居期间夫妻双方不得行使家事代理权。这一点在《德国民法典》第1357条第3款规定:“配偶双方分居的，不适用第1款”。即排除适用该条第19 款有关家事代理权的规定中有所体现。第三，分居期间一方可以向另一方索要抚养费。第四，分居期间的家庭用具的分配首先是以协商的形式确定，在达不成合意之时由法院判决。第五，分家时的婚姻住房也是可以要求分配使用的，当然这也必须是在公平及有利于另一方利益和子女利益的前提下的分割。第六，分居期间财产增值若无特别规定或约定的，仍为双方的共同财产。而其中分居形式并没有特殊的形式要求。分居的终止理由有：夫妻一方或双方死亡，夫妻双方和好而继续同居生活，离婚。　　2、挪威分居制度的立法例。　　挪威采取的是“分居前置制”的立法例。即将分居作为离婚的必经程序，只有经过了分居程序才能提起离婚。而且分居必须达到法定的年限才能离婚。挪威《关于婚姻和解除婚姻法》规定,判决分居的条件包括不尽扶养义务、严重违反夫妻义务、酗酒、生活放荡、屡次受到刑法公权丧失宣告或其他附带公权丧失的刑罚、夫妻不和以致配偶子女不堪共同生活等。分居可以是法院判决或当事人协议。　　（二）英美法系的立法例。9 　　英国采取的也是“分居与离婚并存制”的立法例。在英国有协议分居和司法分居两种类型。在制定法中，并未对协议分居进行规定。其中的判例也是没有统一的裁决，有的承认协议分居的效力，有的不承认。而在司法分居的情形中规定必须以具有法定的申请离婚的五项理由申请分居。司法分居的效力主要有：第一，夫妻双方解除同居义务；第二，夫妻双方可以订立财产分配协议；第三，夫妻间的抚养义务及对子女抚养义务仍然存在；第四，夫妻一方死亡另一方仍然享有继承权。分居终止的原因有夫妻一方或双方死亡，双方和解，由分居判决转化为离婚判决。　　三、我国分居制度的立法构想　　通过上述国外立法的介绍，结合我国的实际情况，对如何建立我国的分居制度提出以下建议：　　（一）分居与离婚的关系。　　笔者认为，分居与离婚的关系最好采用“离婚与分居并存制”的立法例。如果采用“分居先置制”虽然可以给当事人双方一个很长的冷静期间，可以让当事人好好的冷静考虑自己的婚姻是否有继续下去的可能性，但是，这样会导致一些本来感情就确已破裂，婚姻关系已经无法维系的夫妻无法立刻摆脱“死亡婚姻”的束缚。因此，笔者认为，我国采取“离婚与分居并存制”更加适宜。（二）分居的类型。9 　　笔者认为，我国设立分居制度时应当将协议分居与诉讼分居用法条予以明确。协议分居应当是以意思自治为前提，但是，分居协议中应当明示双方的分居期间。在涉及到对第三人的抚养或赡养问题中，在协议中必须明确安排第三人抚养、赡养问题。而且分居协议应当在有关机关，如婚姻登记机关登记备案。在规定诉讼分居的情形时，应当明确规定可以提起分居的法定理由，而且法院在判决分居时应当只考虑提出的理由的事实性质，而其程度是否达到感情或婚姻的破裂则并不是法院判决所应审查的范围。而且在判决分居中应当全面涉及分居条件下夫妻人身、财产、对第三人的抚养或赡养关系的变动、调整或维持。判决因恢复同居而当然失效，判决应规定分居期限，但最长不应超过可作为离婚理由的分居法定期限。�　　（三）分居的理由。　　笔者认为，我国规定诉讼分居的理由可以在离婚理由的基础上适当放宽分居的理由。如一方有义务抚养未成年子女确拒不提供生活费的情形，以及一方有通奸行为等都可以列为判决分居的理由之中。　　（四）分居的法律效力。　　分居的法律效力主要是涉及到夫妻关系以及子女关系。　　1、夫妻关系。　　笔者认为，夫妻分居后，同居义务终止，但是婚姻关系、夫妻身份关系仍然存在。分居后夫妻双方应当施行分别财产制，即在分居期间所得的收益应当归为夫妻一方的财产。由于婚姻关系仍然存在，因此，夫妻中一方出现生活困难的时候，可以要求对方给予一定的生活费。也是由于夫妻身份关系仍然存在，所以在分居期间夫妻一方死亡，另一方仍然享有继承权。　　2、子女关系。9 　　夫妻分居后，与其子女之间的关系并没有解除。即夫妻双方仍然有照顾、抚养其子女的义务。而且也仍然享有相互继承的权利。在分居期间，夫妻对子女亲权的行使分为两种情形来规定。在协议分居的情形中，主要是以分居协议为准，但是若分居协议中所约定的亲权行使方式不利于未成年子女的身心发展，法院可以认定其为无效。在诉讼分居的情形中，法院在有利于未成年子女的健康发展的前提下，结合十周岁以上子女的意见来确定由夫妻哪方享有亲权。另一方应当享有探视权，而且有向孩子支付抚养费的义务。　　（五）分居的终止。　　笔者认为，分居的终止情形应当包括：当事人一方或双方死亡，当事人双方和好而继续同居生活，当事人选择离婚。　　（作者：西南政法大学民商法学院2010级研究生）　　注释：　　陈苇．中国婚姻家庭法立法研究(第二版).群众出版社，2010．297页　　王礼仁．婚姻诉讼前沿理论与审判实务.人民法院出版社，2009．190页　　德国民法典.第1353条第2款。　　张力．家庭自治、国家干预与夫妻分居的法律规制.西南交通大学学报（社会科学版）2006．（4）百度搜索“就爱阅读”,专业资料,生活学习,尽在就爱阅读网92to.com,您的在线图书馆9 9