药家鑫案件的法理学考量.doc

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1、药家鑫案件的法理学考量　　摘要：中国传统解纷模式是典型意义上的注重个案、结果的实质主义的解纷理念，对案件结果的追求使传统中国社会中形成了一种轻形式尚结局的对待，然而在当代社会，由于社会基础决定下的人们价值观多元化的现状，人们又急需要诉诸一种化解价值多元带来的各种纠纷的制度性渠道，以此来解决人们之间冲突性的利益纠纷，这时，一种相对完善的以程序主义为主导的形式正义法治理念就成为了人们化解矛盾的客观保障，然而在现时，单纯的以秩序为目的价值追求与那种以形式化正义为目的的解纷运作都很难适应当代转型时期的中国现状，对此，而毋宁采取一种实用道德主义式的价值立场才更能切合当代中国的实际。　　关键词：秩序正义对

2、抗融合　　　　一、传统中国以维护秩序为导向的解纷观念　　　　权利是一种观念，也是一种制度。当我们说某个人享有权力时，是说他拥有某种资格、利益、力量或主张，不同社会背景及制度条件下的农民权利意识会随着时空的变化发生着符合特定社会件下的改变，这种改变并不是一种没有任何观念和制度性支撑的杂乱变化，而总是有一系列的制度、机构、环境相伴而生的。用福柯的话来说，只有有了附着这一套非话语的机制，话语的机制才能活跃运转起[]来。传统中国由于自身政治、经济、文化观念及制度的原因，生活在这个时期的人们的权利意识变的十分的淡薄，自然经济占主导地位的“乡土社会”中农民的权利意识更是有限，自然经济自给自足的特点使人们画

3、地为牢，安土重迁，生于斯，长于斯，死于斯，过着封闭式的农村生活，这其中很少有人口流动和异地交往。在这种人际圈子中，在人们的解纷观念中占主导地位的始终是人情、面子等体现传统中国人伦理情怀的感性思维；在这种物质基础上，形成的家国同构、儒家精神以及由此演绎出来的礼治秩序致使传统中国社会中的人们形成的是一种义务本位的责任观，这种义务观随着每个人在家族及社会中的定位不同而有不同的体现形成了所谓的“差序格局”。在其中，无论是最高统治者还是家族族长用来调整人们之间的关系的规范始终是体现儒家仁爱意识的礼，法律成了一种不得已而为之的补充，正所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，而这一切最终在唐代实现礼法合流、

4、以礼入法的法律道德化，道德法律化的彻底整合。其演绎出来的是人们权利观念的被极端的压制，私权与公权的浑然一体，正如梁漱溟先生所言“团体与个人，在西洋俨然两个实体，而家庭几若为虚位。中国人却从中就家庭关系推广发展，而以伦理组织社会，消融了个人与团体这两端。”在这个以伦理本位与职业分途著称的社会里，每个人以修身、齐家、治国、平天下的人伦情怀谱写自己推己及人的处世理念，人与人之间关系的维持在这种理念下更多的是依赖情感与面子，追求社会秩序的和谐成为每个人的义务与责任。正如“每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。故打官司成了一种可羞之事，表示教化不够。”由此而生的解纷模式

5、是在儒家观念倡导的重义轻利、以德去刑、克己复礼下的无讼观念。在官方的息讼以及社会主流价值模式的影响下打官司成了人们一种可羞之事，整个社会追求的是一种和谐的秩序，讲求的是一种结果的公正，在如此社会情境下，秩序的维护便成为整个社会与统治者的首先考虑的因素。4　　　　二、形式主义司法审判模式下的实质性因素　　　　罗尔斯在《正义论》中将程序正义划分为完善的与不完善的程序正义，两者之间的区别便在于在有一个公平的独立标准时是否存在一种达到预期结果的程序，很显然对于当今的司法审判领域所体现的正是后一种模式状态，正如罗尔斯所言“在刑事审判中。期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程

6、序是为探求和确定这方面的真实情况所设计的，但看来不可能把法规设计的使它们总是达到正确的结果。”审判中的偶然性因素使得已存在的公平独立标准很难独善其身，在操作流程中难免发生意外的背离，因此传统实质性的价值因素便成了司法审判中纠正不当因素的一剂强行针。我们对此可以从对药家鑫案件的分析中可见一斑。　　1.药家鑫案件中的法理逻辑　　在被告人药家鑫交通肇事后故意杀人最终法院判处其死刑一案中，我们可以从是否可以对药家鑫判死刑的可伸缩性因素来加以辨析，以探求当代中国司法审判的模式以及其中的法理逻辑，在药案中其中很明显的对其可能适用的法律依据有刑法第36条、第48、第67条、第133条、第232条、刑事诉讼法

7、第77条以及相关司法解释等，尤其是本[]案中在是否适用死刑证据方面的严格认定，对此，各方诉讼参与人着重围绕最高院等部门在2010年6月出台《办理死刑案件证据规定》中36条中的几种情形展开抗辩。在这些法律、司法解释及规定中，既有对药家鑫有利的情形也有不利的情形，而如何使用这些情形便是以程序正义为核心的形式法治理念所关心的根本，因为对程序的应用从根本上决定了现时对正当结果的需求，而这其中的程序独立性标