论我国独立保函法律制度构建

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1、论我国独立保函法律制度构建［摘要］20世纪60年代以来，独立保函因其明显优于传统担保的债权保障功能在国际经济交往中得到越来越广泛的应用。实践中，国内银行和专业担保机构在独立保函的使用上已经相当规范化和国际化，但独立保函在国内法律中的地位远远没有达到在实践中的应有位置。本文在全面认识独立保函基础理论和对国内立法与司法实践研宄基础上，剖析出独立保函在中国统一适用的可行性，并对完善独立保函制度提出几点建议。［关键词］独立保函；独立性；法律制度一、独立保函制度的基本理论目前国际法学界对独立保函的定义依然存在不同的理论观点，有其合理性又大都

2、有失偏颇。笔者认为，独立保函作为一种与传统从属性保证不同的担保形式，2013年11月29日公布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第1条的定义较好的反映了其法律特征，即“本规定所称的独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。”独立保函之所以被看作是对传统担保制度的彻底“颠覆”正是由于独立保函在具体运行过程中所体现出的与传统从属性担保截然不同的以下几个法律属性第一，独立保函的独立性

3、。独立性是独立保函的根本属性，保函一经开出就独立于基础交易合同，不再受到基础合同的效力、履行状况、存在情况等事由的影响，除非存在受益人欺诈等例外情况。第二，独立保函的第一性。这是相对于传统从属性保证中保证人第二性责任而言，只要受益人在满足保函条件前提下提出索赔请求，保证人就必须承担第一位的清偿保证债务的义务，而不能援引从属性保证中法定先诉抗辩权和基础合同、委托合同中的抗辩事由对抗善意受益人。第三，独立保函的单据性。独立保函的业务操作采用单据方式，受益人索付只须提供形式上符合见索即付保函规定的证明文件即可，只要单据表面符合保函的规定

4、，并且所有单据表面相互一致，担保人就必须无条件支付款项。第四，独立保函的不可撤销性。独立保函出具后即在受益人与保证人之间产生独立保证合同关系，在保函有效期内，未经受益人的同意，不得由担保人等单方对其修改或撤销。第五，独立保函的明确性。保函当事人间法律关系仅以保函条款约定的内容为限。因此，保函当事人间的任何协商一致的意思表示都应该清晰的写入保函内容之中，保函内容不存在默示、推定的空间，任何不明确的条款视为没有约定。独立保函制度一般涉及到保函申请人、担保人、受益人、反担保人四方法律关系主体，实际运行过程中主要涉及四大合同关系。一是基础

5、合同的债权人与债务人之间债的法律关系。保障货物买卖、工程承包、债券发行等基础交易合同双方权益的实现正是独立保函产生的原因，在债权保障功能上独立保函与传统保证并无二致。强调保函独立性的同时也应看到某些特殊情况下独立保函和基础合同的联系。二是申请人与担保人之间的委托合同关系。保函申请人基于和受托人的约定向担保人提出委托申请，双方达成委托合同。这是担保人向受益人出具担保函，以及向申请人行使追偿权的法律依据。三是受益人与担保人之间的独立保证关系。这是独立保函制度中的核心法律关系，独立保函是受益人与担保人间的单务合同，担保人根据申请人的请求

6、而向受益人出具保函，独立保函的担保关系即成立。四是反担保人与担保人之间的独立保证关系。担保人为降低商业风险通常要求申请人为之提供独立保函性质的反担保，以期保障申请人追偿权的实现。此时反担保人与担保人之间的法律关系与担保人与受益人间的法律关系具有相同的性质。二、国内独立保函法律适用现状评析我国1986年《民法通则》第89条明确规定了担保合同从属性的法律特征。经过近十年的发展，1995年《担保法》立法过程中借鉴了《见索即付保函统一规则》等先进的立法理念，坚持涉外担保与国内担保相统一的指导思想。其中第5条第1款规定：“担保合同是主合同的

7、从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”虽未对独立担保等新型担保形式做出明确规定，但为独立担保制度留下了合法空间。然而之后出台的《担保法解释》第6条第5款规定：“在对外担保的场合，主合同变更，未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任。”体现出了解释者对独立担保制度的排斥态度。《征求意见稿》第2条第二种意见规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”若此，独立保函制度在国内贸易领域将无立锥之地。从司法实践层面看，独立保函在国内应用已经相当广

8、泛，最高院却始终坚持区分对待原则。我国企业在以往的国际贸易中多采用商业信用证的结算方式，开立信用证需要进口商支付高昂的手续费，需要出口商准备复杂的单据。国际经济交易方式越来越讲求高效率和多样化，商业信用证存在的迟延、手续费高昂等弊端为独立保函与备用