法律定位：正义、程序与权利

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1、法律的定位：正义、程序与权利　　所谓"法律的定位"，指的是在一个社会中，它的公民或者国民全体在心目中把法律置于何种地位，它是一个社会的法律观或法律理念最核心的问题，对于法律制度的性质、特点及其能否有效运作影响至深。　　一、实然之法的视角　　我国古代的人们是用"刑"、"法(灋)"、"律"这三个词及其相应的概念来对法律予以定位的，即所谓三代为刑、春秋为法、秦后为律。它主要强调暴力，强调统一的约束。　　从中国古代的传统来看，几千年来一直到改革开放之前，作为个体的中国普通国民比较习惯于从法律是什么的角度来建立自己的法律观，也就是说，更习惯于把法律的

2、存在当做一种既定的事实予以被动接受，较少从法律应当是什么的角度来做终极性的追问和思考。　　法律是什么?我国古代的人们是用"刑"、"法(灋)"、"律"这三个词及其相应的概念来对法律予以定位的，即所谓三代为刑、春秋为法、秦后为律。在鸦片战争之前，中国古代典籍极少使用"法律"这个词，据考证，这个词是在清末变法时期普遍启用的，其中包含了一些新的意蕴。11　　先说"刑"。三代为刑，就是说在夏商周时期的话语体系中，主要用"刑"来称谓现在所说的法律。那么"刑"是个什么东西呢?查一下东汉时期的词典《说文解字》，就可以看到其解释："刑"字是由两个字构成的，从

3、"刀"从"开"，在意象上血淋淋的。《国语》上说"大刑用甲兵，其次用斧钺;中刑用刀锯，其次用钻钺;薄刑用鞭扑，以威民也。"意思很清楚，法律就是暴力，是治民之具。在夏商周三代时期，对法律的定位就是"刑"，因此，当时的法律不叫"夏法"、"商法"、"周法"，而是叫"夏刑"、"汤刑"和"吕刑"。　　我在吉林大学法律系读法律专业本科时的一个农村同学的经历，就很能说明问题，他给我讲过这样一个故事。他说："当初我接到这个法律专业的录取通知书之后，我的一个邻居、一个老农民，语重心长地对我说：‘孩子，你怎么学这个东西?学这个东西是缺德的。'"为什么这个老者有这

4、样的意识呢?因为在他的观念中，对法律的定位就是"用刀砍开"。所以一提到法律，就是专政、刀把子，就是手铐、脚镣、刽子手、刑场、飞驰而过的警车等等，很可怕。　　到了春秋时期，"法"这个词就更经常地被使用了，所以叫"春秋为法"。当然"刑"这个词仍然保留了比较高的使用频率，但是更多的是用"法"来称谓现在所说的法律。"法"这个字最开始的写法是"灋"。古体的"法"，从"水"，从"廌"，从"去"。廌(zhì)是传说中的一种独角神兽，能知是非曲直，"触不直而去之"。"法"字从"水"，古人的解释是法要平之如水。　　为什么要造这样一个字呢?我想是因为造这个"灋

5、"字的时候正好赶上中华民族处于神明裁判时期，比较迷信。神明裁判是各个民族在法律初期都会经历的一个阶段，中国还是较早地摆脱了神明裁判时期，摆脱得较晚的是谁呢?是欧洲人。欧洲人在中世纪(十五世纪以前)曾经流行一种"决斗裁判"。那么这个决斗是怎么来的呢?决斗是一种裁判方式。如果这个案件真相不明，那么法官就会组织原告和被告在他面前打一架，谁打赢了谁就有理。因为当时的人们认为上帝肯定会照顾正义的一方。11　　我们造字时正好赶上了神明裁判，就把"廌"加上去了。"灋"字出现后，给这个"刑"加上了一点新的含义，加上了三点水--平之如水。法律要平等地适用，叫

6、平之如水，加进了一点平等的含义。当然，对这种解释目前学术界有批判，认为东汉人许慎解释"灋"字时说三点水代表着法平之如水，是妄加猜测。现在比较占主流的解释，是说被廌触了一下之后，就把有罪的人投到河里顺水漂去。这是比较主流的观点，而且可信性更强。但不管怎么说，流行了几千年，法应当平之如水这个观念还是从古代流传下来了。　　但是法的本义仍然是刑，所以在古代文献中对法的解释多数都是这样的--"法者，刑也，刑罚也"。最典型的一个解释，我们熟悉的大思想家管子对法怎么解释呢?他的解释是"杀戮禁诛谓之法"。什么意思?用现代话说就是"法"就是杀、关、管，把人杀

7、掉、关到监狱去或者管制起来。所以，法的本义仍然是暴力，但是加上了一点平等适用的意思。　　到了战国时期，从秦国商鞅变法开始，"律"就成为称谓法律更常用的一个词。所以大家看古代的法律文献，自秦以后，各个王朝的法律都叫"律"，如汉律、唐律、大明律、大清律等等。律在古代叫做"均布"，是一种矫正乐器的东西，乐器发音不准用律来矫正，因此律象征着什么呢?律象征着统一，法律就要统一。红灯停、绿灯行就是统一，不能有的人红灯行，有的人绿灯行，那就不统一了。法律要讲统一，或者说要讲动词意义上的"律"，强调的就是统一的约束。　　这是中国古代对法律的定位。从这里我们

8、可以看到，它主要强调暴力，强调统一的约束。"刑、法(灋)、律"就意味着、代表着或者从某种角度折射出中国固有传统是如何看待法律的。11　　从实然的角度来理解法，首先看到法律是暴力。