论抵押权．

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1、论抵押权．自《担保法》实施以来，在实践中收到了很好的效果，对保障市场经济的正常、有序运行并繁荣市场经济起到了决定性作用。对于抵押担保这一用法律形式在担保法中加以明确和固定的担保形式，在实践中被广泛运用，但在实践中因抵押而产生的经济纠纷也时常发生，纠纷标的额大小不等，其中常见的主要有无效抵押、擅自处分抵押物、为逃避债务而转移抵押物等，这些情况的发生主要是当事人对抵押权的理解和掌握不够而引起的。笔者认为，以上在抵押担保中出现的问题是可以避免的，写此论文旨在阐述与抵押担保有关的相关问题，以引起读者注意。

2、一、抵押的地位和作用1、抵押和抵押权的概念关于抵押和抵押权的概念，目前学术界有多种解释，笔者认为应根据《担保法》的有关规定确定抵押和抵押权的概念。关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所

3、享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产及其他财产，在债务人或第三人不履行约定义务时，债权人有将该不动产及其他财产予以拍卖或变卖而优先清偿其债权的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。2、抵押权的特征。①、抵押权是担保物权，目的在于担保债的履行，而不是在于对物的使用和收益。②、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其它财产，抵押物主要是指不动产。③、抵押权不转移标的物的占有。④、

4、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。3、抵押的作用抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见

5、、最常用的担保形式。4、抵押权的地位因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。首先、抵押权比质押更简便易行，质押要交付质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存在此种情形。其次、抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保护债权人

6、的权益。综上所述，《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地位之重要由此可见一斑。二、抵押权的设定抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才能使抵押无论在形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。1、抵押权设定的形式既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的

7、合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢？对此《担保法》第三十四条有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，”这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①、以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；②、以城市房地产或者乡（镇）、村企

8、业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；③、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤、以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。2、抵押合