批判性思维：中国合同法视角下的英美法判例和观点质疑

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1、批判性思维：中国合同法视角下的英美法判例和观点质疑 2010级民商法硕士Freeman Q7.Example1(p85) facts:HavinggottiredofHume‘srepeatedoffertobuyhishouseandknowingHumehadnomoneyandwouldnotbeseriousabouthisrequest,JoeKerrdecidedtoputanendtotheannoyingroutingbypretendedlyofferingtosellhishouseto

2、Humewithlegaldocument.ButHumetookitseriousandsignedonthedocument.IsthereabindingcontractintermsoflegalintentiononthepartofJoeKerr? courtheld:Yes. Reason:Itispresumpedthatpartiestoanagreementconcerningcommerceorbusinessintendtobelegallyboundunlessitisrebutt

3、ed. 如果本案依据中国法判决， 判决结果：判决此案中买卖合同成立并生效。 判决理由：根据我国《合同法》第32条[1]和第44条[2]，Joe和Hume都是完全民事行为能力人，意思表示真实且Joe在签字时是serious的，因此此案中买卖合同成立并生效。 作者评介：本案中的主要争议焦点在于Joe的“pretendedlyoffering”是否构成一项offer。从判决结果来看，无论是根据美国法中对于legalintention的规定，还是根据我国合同法中对于合同成立和生效的认定标准，Joe的行为符合offe

4、r的要求，Hume的签字行为也符合acceptance的要求，因此承诺生效，合同就成立并生效。英美合同生效的七大要件包括legalintention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。[3]中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生

5、效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式[4]，此处对应的是英美合同生效要件中的form。中国合同成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是没有consideration和legalintention的概念的。由于本案例中不涉及consideration的问题，所以笔者在下文中

6、主要想探讨一下legalintention的确立问题。英美法系中认定是否有legalintention的关键出发点是从reasonableperson的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，Joe和Hume是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是肯定的。英美法系法官认为，凡是涉及商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非有例外约定。凡是涉及家庭性、社会公益性和志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例

7、外约定。具体到本案，Joe和Hume在订立此房屋买卖合同时是属于商业性质的交易，因为其没有家庭性、社会公益性或志愿者性质的agreement。其次，在BrianABlum的书中，作者列举了另外一个判例来证明他的观点，当一个人在与他人签订合同后，以自己在签合同的时候是喝醉了且在对方拿出钱前，以为对方肯定是付不起这么多钱的，这种理由是不能成立的，是属于违约行为的。因为英美法系的法官认为只要Joe是reasonableperson，Hume就没有理由去怀疑他的offer是不是consent，Joe需要为自己的jo

8、ke承担合同违约法律责任。以上是从英美合同法中对于commerce性质的legalintention的角度对此案例作出的分析，无独有偶，即使是从中国民法和合同法的角度来分析此案例，Joe与Hume之间的买卖合同也是成立并生效的。因为Joe的行为在中国民法中有一个专门的术语叫做“戏谑表示行为”，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意，典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承