股东派生诉讼若干问题探讨

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1、股东派生诉讼若干问题探讨

2、第1　　股东派生诉讼是指公司的正当权益受到他人损害，特别是有控制权的股东、董事等侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。股东派生诉讼制度最初形成于19世纪初的英美国家，是衡平法的一种特殊制度。在大陆法中通常把这种特殊的制度视为代表诉讼。股东派生诉讼不仅保护了少数股东或小股东的合法权益，更直接地是保护了公司的权益，也有利于保护公司债权人的利益。我国《公司法》第63条虽规定了公司机关成员对公司的损害赔偿责任，但并未规定在公司不能或怠于行使诉权的情况下如何维护

3、公司的利益，由谁来起诉。《公司法》第111条规定了股东大会，董事会的决议侵犯股东合法权益的，股东可要求停止该违法行为的侵害行为，但这种诉讼不是股东派生诉讼，属于股东直接诉讼。我国法律欠缺对股东派生诉讼制度的规定，这种不合理的诉讼障碍限制了股东寻求法律保护的机会和途径，无法根本保障少数股东和公司的合法利益，在我国确立股东派生诉讼制度已经刻不容缓。　　一、诉讼主体问题　　1原告股东的资格。为防止个别股东利用派生诉讼干扰公司的正常生产经营活动，各国基本上对作为原告方的股东的资格作出了一定的限制。一般规定原告须持股数额达到一定比

4、例或连续持股达到一定期间，才有资格发动派生诉讼。如我国台湾地区《公司法》第214条规定，继续1年以上持有已发行股份总数10％以上的股东可提起代表诉讼。笔者认为，对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜，而不能对原告股东持股比例作出限制。设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利，具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼，对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的，反而可能

5、把一大批小股东排除在原告之外，达不到设立股东派生诉讼的目的。至于对连续持股期间的限制，有其合理性，可以借鉴，但连续持股期间也不宜过长，可规定提出派生诉讼的股东应自提起诉讼前6个月持续持有公司股份。　　2公司在派生诉讼中的法律地位。在英美国家，将公司列为名义上的被告，在我国有人认为原告与公司的利益在根本上是一致的，应将公司列为共同原告。笔者认为，如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且

6、在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，将公司列为原告，有包办诉讼，越俎代疱之嫌。综上，笔者认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样，将公司列为第三人，但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。　　二、诉讼程序问题　　1

7、股东起诉的前置程序。为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司，各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起派生诉讼。同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。我国建立派生诉讼也应设立前置程序。可规定原告股东在提起诉讼之前，必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时，股东就不能提起派生诉讼。

8、如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复，股东才可提起派生诉讼。但在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事们全部或过半数均为加害人；（3）董事们在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事们否认所诉过错行为的发生；（5）董事们已批准过错行为并已实施。但以上情形须由原告股东举证证明方可不必履行前置程序而迳行起诉。　　2派生诉讼中的调解。调解涉及到对实体权利的处分，在派生诉讼中原告股东只是代公司行使程序意义上的诉权，其不能擅自处分属于公司的

9、实体权利，因此，只有在第三人公司的参加下，法院才能对派生诉讼进行调解，调解才具有法律效力，否则没有法律效力。　　3派生诉讼中的管辖。我国公司法并未对管辖问题作出相对规定，根据诉讼法的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法