[法律资料]论市政特许经营中的双重法律关系二

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1、论市政特许经营中的双重法律关系二　　(二)特许经营权的经济方法不具行政法上的可诉性　　我国法律对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位，事实上都受到了德国法和普通法的有关理论的很大影响。在BOT特许权协议的纠纷解决中，一般均采取谈判、协商、仲裁等救济方式，明显不同于行政法律关系的纠纷解决方式，而反映着特许权协议平等自愿的民事法律关系特征。故这时形成的关系仍应属于私法关系，自然应由普通法院管辖。　　而依行政合同的理论学说，行政合同虽然以双方

2、当事人的意思表示的意志而成立，但其法律关系不受私法调整，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。譬如在法国，法律就规定特许合同适用行政法律规范而非民法规范，由行政法院管辖特许合同的案件。　　在我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度，特别是在对行政合同存在的合理性和必要性一直有争议的情况下，若将BOT特许权协议定性为行政合同，显然，那些坚持其应完全适用公法，受行政法院管辖的观点其只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营权的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘况。　　(三)特许经营法律关系实际上是多种合同的结合　

3、　1、项目法人享有独立的民事主体地位故必须区别　　特许经营权授予的内部关系与外部经营法律关系。　　特别应当注意的是，就内部责任而言，项目发起公司和项目公司是两个法律地位彼此独立的企业，而项目公司才是特许经营权的法律上的被授予人，对项目财产享有所有权，是享有独立的民事主体地位的法人。在建设和经营终止之前的整个时期内，项目公司必须独立地进行民事活动，是唯一的或者主要的贷款债务人，在法律上赋予其独立的法律地位是市场运作的客观要求。　　故在内部法律关系中，特许经营权的授予才是所谓的“行政合同”法律关系，而在外部法律关系中，绝大多

4、数的合同必须明确它们都是与公共事务有关的普通民事合同。　　所以笔者认为，应当特别注意的是：特许经营的民事责任其实可分为外部责任与内部责任。市政特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉和融合，因而其形成了较为复杂的特许经营法律关系。我们必须从以上两个角度来进行分析和研究，才能既确保政府的公共管理职能得以实现，又保证参与受权的特许项目投资公司及项目公司的合法民事权利不受侵害。　　特别是从我国的涉外经济的有关法律与实践来看，鉴于目前我国尚无法律允许政府直接可以作为从

5、事经济活动的当事人，而且我国担保法一般又不允许国家机关直接参与担保等民事活动，因而BOT项目特许授权协议在实践中往往是由政府所属的企业代表政府与BOT投资方式的发起人签订，然后经政府通过行政许可的方式批准的。而且由于此种以政府名义或政府授权而签署协议，其性质从民法角度看，其顶多也只能算是一种“投资意向书之类的预约合同”，违反此种约定，最多也仅仅是承担“缔约过失责任”，故可以说，政府虽然是特许经营行政管理法律关系的当事人，但往往并非是特许经营民事合同的直接当事人。　　明确特许经营权兼有私权与公权的特点，对于把握法律赋予特许

6、经营权效力的尺度，对其进行民法、行政法、刑法等“综合调整”的合理配置，对于调整特许经营权人的开发、建设和经营活动，对于规范相应的市政行政主管部门的运行等，都具有积极意义。在这里具有启发性观点是：其究竟是公法物权或私法物权，其性质之不同将导致整个法律制度设计上的差别。申言之，若它是私法物权，则私法物权从属于当事人间的自由交易，适用民法上的私法自治与契约自由原则。反之，其若是公法物权，则整部法律便必须偏重于核发的许可条件，行政机关的裁量权限、审查主体、审查程序、使用权的附期限，权利的废止与撤销等。　　2、由于特许权授予所衍生

7、的关联法律关系也大都具有民事性质。　　建设、经营和移交是实施BOT工程项目的基本经济活动环节，它在法律上的表达方式是：融资建设、经营回报、无偿移交。这三个环节是研究BOT法律问题的基础，同时也是特许权协议的基本内容。无庸置疑，建设、经营和移交环节均为典型的民事法律关系，从性质上看它只能是政府以公法人的身份与平等的民事主体之间所签订的一种民事合同，形成的是民事法律关系。　　首先，是项目公司与国际银团间签订的贷款合同法律关系。为了分散风险，项目发起人以有限的资金作为出资，而由项目公司直接向国际银团以辛迪加贷款方式来进行贷款。

8、　　其次，是特许经营企业与其他关联企业形成的各种法律关系，包括与设备供应商、工程承包商等之间的法律关系。　　最后还有保险合同等法律关系。　　这些基于特许权授予而衍生的多种关联法律关系从本质上来看都是典型的平等的民事主体之间的法律关系。　　故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使