合同责任的争点与反思.doc

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1、合同责任的争点与反思编者按：我国合同法的制定，曾大量借鉴国外和国际上的先进立法、判例和学说，属比较法的产物，因而适用中会出现一些疑难问题，其中又以合同责任的相关问题最为复杂，存疑最多，争点也最多。本报刊发的这篇文章，聚焦争点，探析法理，希望有助于加深对合同责任的理解。一、合同义务的扩张与合同责任的重构合同义务的扩张在以往的合同法理论上，合同义务即当事人约定的义务不过，在现代合同法理论上，强调债权目的的实现，履行过程中的义务已不限于约定的给付义务，为了实现债权目的，根据诚信原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同

2、过程中尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人之间可发生通知、协助、保密等附随义务。除这种履行过程上的附随义务外，我国合同法另外又规定了先合同义务与后合同义务，将合同义务进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩张，指的便是以给付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和后合同义务在内的义务群。在立法上一般性地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方的规范基本上都是表现为判例法的形式。合同责任的新构造在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是

3、一项争点。本文所说的合同责任，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。与上述合同义务的扩张相对应，相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩张的现象。该现象虽与国外学说所谓的“契约责任的扩张”相似，但仍存有少许差异，比如对于德国判例法上的“附保护第三人效力的合同”法理，在国外理论上被作为合同责任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同责任扩张的内容，因为合同法强调了“合同的相对性”原则，仅个别条文允许第三人享受合同权利。因而，目前我国合同法上的合同责任的扩张，主要表现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，

4、主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任。关于违约形态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态。现在看来，违约形态包括先期违约与现实违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”和“行为表明不履行”；现实违约分为“不履行和履行不符合约定”，“不履行”包括履行不能和拒绝履行，其特点是发生在履行期后；“履行不符合约定”包括履行迟延和不完全履行；在合同履行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于违约，其中拒绝受领可归属于不履行，不能按时受领可归属于履行不符合约定。合同法对于违约责任改

5、采了“严格责任原则”，这一做法参考了CISG及PICC,是合同法意图与国际公约接轨的表现。合同法中的“违约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保责任”已经被统合进了违约责任之中；另外，“违约”与CISG使用的non—conformityofcontract概念亦有所不同，体现在相应的责任上，我国的违约责任已经可以把对人身造成的“扩大损害”纳入进来。另外，合同法虽规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如何，却未做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责

6、性。二、缔约上的过失责任由德国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后来德国判例的发展，对我国亦有相当的影响。民法通则中已经部分地包含有对缔约上过失的规定。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了PICC和PECL的规定，对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定。责任要件在学者通常见解上，要求当事人为缔结合同而相互接触;一方当事人违反先合同义务；违反先合同义务的一方具有可归责性；损害的发生。另外，在我国法上，并不要求相对人无过失；如果相对人对于损害的发生也有过失，则“各自承担相应的责任”。适用范依所欲缔结的合同是否有效成立，可将缔约上过失分为合

7、同未成立型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解。然而我国的学者通说对此是不予承认的。笔者以为，合同法第四十二条第二项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。合同有效场合的缔约上过失，其具体情形可包括：1.违反情报提供义务的情形；2.可撤销合同被变更的情形；3.因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。法律效果在我国法上，缔约上过失责任即损害赔偿责任

8、。损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题：被害人所可请求的究为履行利益，抑或仅系信赖利益？所可请求的若为信赖利益，则应否以不超