《国际商事合同通则》与罗马法（上）论文

《《国际商事合同通则》与罗马法（上）论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、《国际商事合同通则》与罗马法（上）论文.freel）一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义：1）“开始、起源”，这是有关时间和空间的概念，指在此之前不存在同一起源的其他“开始”。2）“某一结构的基本构件”。principium的实质含义就是上述两种意义的结合：源于某一结构的原始构件.freel指在某一顺序中，无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的起源”中使用的词汇，也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”中使用过的词汇。古时，是西塞罗首先使用“法的一般原则”（principideldiritto）这一术语的，我们

2、可以在“从自然中寻找法的根源（法的一般原则）”1的论述中读到它。法学家盖尤斯（Gaius）说，principium是每一事务中“相对其他部分而言最重要的部分”，因此，在解释法律时，应当找出法的一般原则。2中世纪时，法学家阿佐（azone）指出《优士丁尼·法学阶梯》是“法的一般原则和基础”。在现代法法典化3过程中，对“法的一般原则”的参照，即对“罗马法基本原理及其发展”的参照，是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照，这些具有制度价值的基本原理和体系构建来源于法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间

3、上和逻辑上存在于现代法典之前，因而它们被用来指导和补充对法典的解释。《海牙国际法院章程》中规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。4对于将国家垄断的法（如法律、条约等）加以理论化的国家实证主义观念而言，对法的一般原则的参照无疑是对这一理念的抵制，同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时，对法的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。中国的立法者在1986年12月4日颁布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日生效）中完成了一个重大抉择-采纳了“法的一般

4、原则”这一技术术语，从而使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）对“法的一般原则（规则）”这一术语的采纳赋予了“法的一般原则（规则）”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法的存在为前提的，5而且，该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为基础的。6另外，对“一般规则”这一术语的采纳暗示着《通则》内容和方式上的一致性。这种一致性不仅表现在《通则》所规定的规范中（实际上，尽管《通则》包含了大量相互协调一致规定，但是，仍旧存在一些令人产生疑问的规范；对那些据称是为“避免将某一特定术语使用于所有法律体系

5、之中”而特别选择的术语则存在更多的疑问7），而且也表现在对《通则》疏漏的补救上。8二、公平西塞罗把“使全体社会成员平等”（aequabilitas）作为法的目的。9杰尔苏（Celsus）将法定义为：“善良和公正的艺术”10并被广泛采纳。上述理念无疑是合同领域的指导原则。此外，在合同领域中，公平原则与其他原则（如：诚实信用原则、协议自由原则、合同应得以维持原则等）相辅相承。在双务合同中，公平原则首先要求双方当事人承担的给付义务是相互的。11随后相互给付的等价性也被引入该原则。给付的等价性首先由当事人自由确定，在可能的情况下，由法官补充或修正。公平原则不但源于诚信原则

6、，而且也是诚信原则的宗旨之一。12公平原则同样为现代民法典所奉行。13三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原则尽管《通则》首先阐明的是合同自由原则，但我还是想先谈谈客观诚信原则（Principiodellabuonafedeoggettiva）。罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益于“万民法合同（contrattidelloiusgentium）”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚信原则是既定协议具有约束力（principiodell‘effettovincolantedell’accordopostoinessere）这一原则的

7、基础。就诚信原则的约束力而言，它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展，可见，公平理念是包含在诚实信用原则中的。诚信原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”；14也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为：在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚信原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用（“行使权利中的恶意”）。这一客观诚信原则，在万民法中得到了极大发展，随后

8、，首先被共