现行跨国公司之法律管制缺陷评析

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1、现行跨国公司之法律管制缺陷评析关键词:跨国公司；法律管制；全球管制治理内容提要:跨国公司是全球化的动力，同时也是全球化时代各种矛盾的聚焦．点。组成跨国公司的各实体在经济上的一体性与法律上的独立性之间的矛盾，使得有效管制跨国公司成为世界性的难题。恰当地进行法律设计的一个重要前提是，对现行跨国公司法律管制机制的缺陷进行科学的分析，从而寻找克服缺陷的方法，探索新型跨国公司法律管制的模式—全球管制治理机制。跨国公司是全球化的动力，同时也是全球化时代各种矛盾的聚焦点。跨国公司的国际关联特质，使其逐渐形成了可以与“国家主权

2、”抗衡的“工业主权”。因此，国家及国际组织如何对跨国公司的全球经营行为尤其是投资行为进行有效的法律管制，就成为国际社会共同关注的问题。目前，对跨国公司的法律管制主要在国内和国际两个层面展开。然而，自巴黎和会提出的《外国人待遇协定》[1]以来，对跨国公司的国际管制努力，迄今为止尚未取得实质性的进展，而国内管制又因其国家管辖权的有限性，存在自身无法克服的制度性缺陷。而恰当地进行法律设计的一个重要前提是，对现行跨国公司法律管制机制的缺陷进行科学的分析。本文通过分析现行跨国公司法律管制机制的缺陷及其成因，寻找克服缺陷的

3、方法，探索跨国公司法律管制的新思路。一、跨国公司的国内管制缺陷调整跨国公司活动的国内法主要是东道国的外资法。具体体现在跨国公司进入、经营与退出三个环节上的投资管制措施。跨国公司作为经济组织的一种形式，具有追求世界范围利润最大化的目的；而东道国却要求跨国公司的行为实现其“国家”利益的最大化。追求目标的差异导致两者的冲突是不可避免的。即使在经济全球化背景下，两者的关系较之过去有明显改善，但两者在利益冲突下的管制与规避管制的基本关系没有改变。因此对跨国公司的东道国国内管制仍是整个机制的核心所在。[2]然而，对跨国公司

4、的国内管制有着自身难以克服的制度缺陷—“孤立的政府监管仅仅是一根根孤立的木条，其对国际经济活动的整体监管效能取决于这些木条中最短的那一根。”[3]一国政府的力量无法对跨国公司进行有效管制，跨国公司法律管制需要建立在国际合作的基础之上。具体体现在以下两个方面：（一）政府失灵在一定意义上，政府干预是克服市场失灵的有效良药。然而，国家行为本身受到“人类组织”—政府—“人为的”规则和制度结构的影响；经济市场和政治市场的并存必然产生“寻租”现象；信息的不充分；政府的低效能常态[4]等等原因，不可避免地存在政府失灵问题。[

5、5]对跨国公司国内管制上的政府失灵包括但不限于以下几种情况：1．国内管制的“无效性”。由于管制的方式、层次和预期选择上的不适当，造成的管制无效。例如，东道国有时会迫使跨国公司采取一系列新的投资安排和经营结构以满足其政府要求。但事实证明，这种做法伤害了跨国公司投资的初始意愿，使其要么放弃投资，要么改变经营方式规避管制。无论何种结果都会使政府原本能获得的技术、管理知识、商业经验乃至税收等收益因此受到损害。2．国内管制的“过度性”。经济全球化密切了国家之间经济联系的同时，也加剧了国家间利益冲突。国家的利己性，使得对跨

6、国公司的国内管制在相当长的时间处于“过度”状态，[6]客观上加剧了国际市场上国家层面的限制性和不正当竞争。（二）国家管辖权的有限性和冲突性1．管辖权的有限性。作为全球经营的跨国公司，可以最大限度地利用各国在自然资源、劳动力、产业、税收、金融等各方面的差异，达成资源全球优化配置和利润最大化的战略，而国内管制能够直接起作用的领域仅限于该国范围内的跨国公司子公司或分公司的活动。国内管制局限于其整体性投资的境内部分，无法适当地处理跨国公司的国际影响。[7]可见，由于国家管辖权的有限性，使得单方国内管制无法及于跨国公司的

7、全球活动，为其逃避管制留下有利的制度空间。2．国家管辖权的冲突性。跨国公司具有组织和管理上的国际特质，跨国公司的行为影响了一个以上国家的社会经济利益。基于管辖权的领域原则和国籍原则，一国可对其领域内的财产、人和行为行使管辖权。由于一个以上的国家可以对跨国公司行使管辖权，且各国同时行使的管辖权种类的不同使得管辖冲突不可避免。管辖权冲突的实质是权力行使上的冲突，其结果会导致一国对跨国公司国内管制的失效或者引发国家之间的冲突。此外，各国对跨国公司的国内管制措施和力度的不同以及相互冲突，降低了法律的可预见性，同时也妨碍

8、了市场机制的统一调节作用和国际市场的形成和发展。最后，各国独立行使对跨国公司的单方管制的结果必然使发展中国家处于与跨国公司谈判的弱势地位，跨国公司进而利用这一法律冲突谋取自身利益。二、跨国公司的国际管制缺陷“跨国公司的国际关联特质”使得“没有任何单一的法律框架可以解决跨国公司的法律问题”，[8]对跨国公司的法律管制必然要上升到国际层面。具体包括了双边、区域和多边三个层次的管制机制。区域