财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位

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1、财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位关键词：基因、隐私、人格、财产、信息、智能财产权、人类共同财富、非本质主义、建构主义Keyation,property,intellectualpropertyright,monheritageofhumankind,non-essentialism,constructionism壹.序言从Dar）与建构主义（constructionism）。由于这是两个紧密相连的观点，因此以下笔者将一起讨论说明之。非本质主义其实是广义的后现代哲学下的一个命题。其重点在于摒弃本质∕偶性（essence/accident）、实体∕性质（sub

2、stance/property）、真实∕表象（reality/appearance）的二分。非本质主义，依照笔者的看法，至少可以区分为两种。强的非本质主义，是一种存有论与认识论彻底的实用主义主张，认为我们无法终局地确定任何对象是否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于实用观点而来的，在语言使用上的“择定”（option）。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构。因此非本质主义与知识论的建构主义有着内在的关连。另外一方面还有一种弱的非本质主义的立场，这主要是针对道德、伦理、法律等规范、价值领域而提出的主张。亦即认

3、为，即使外在世界是真实的，但道德价值、伦理规范或法律规范，并不具有任何本质性的存在，而只是一些约定、习惯、期待或主张而已。这之下又可以依照不同的问题领域而有几个次种类，其中可以包括伦理学的不可知主义（ethicalnoncognitivism）。不过笔者在此处最关心的是法学的非本质主义立场。所谓法学的非本质主义是指，法律或权利所要规范的对象，既非物质性的对象，亦不具有任何本质性的定位。因此法律或法学的概念并不指涉任何本质性的真实。法学概念只是人类社会生活里的一种特定沟通形式，而这种沟通形式又是因应特定的功能需求，例如有效率地解决纠纷，所发展出来的。因此即使是法律中所

4、提到的（自然）人、物、土地等看起来有清楚之经验指涉对象的概念，也并不能想当然耳地就认定是在指涉那些经验对象。更不用说那些容易引起争议的概念，例如宗教、言论、所有权、生命等等。在法学的非本质主义反思下，我们首先可以注意到，在我国这种高度继受国外法学的环境下，我们应该谨慎于各种“理所当然”的概念对应其实并没有那么理所当然。例如中文的“宗教”，与美国法学里的religion，与德国基本法的Religion，三者彼此之间就不能够完全相互对应。因此当我们看到国外文献或判决在谈到religion或Religion，并由此引伸出一些规范上的主张时，我们不能简单地“照章全收”。至于

5、法学中所运用的各种理论性概念，当然也就更不能够不加反思地以为这是没有脉络性的“一般理论陈述”，因此可以直接移植继受。例如美国法的privacy，我国民法以及大法官会议解释里的“隐私”，以及德国法的“私领域”(Privatsph?re)，所指涉的对象领域就相当不同。其次，类似以下的这种论述方式其实是相当有问题的：“隐私概念源自于美国，因此美国法如此界定隐私，我国法律中的隐私，就应该依照美国法的方式界定”，或者“我国法系主要来自于德国，因此德国如此界定基本法的一般人格权，我们也应该在宪法上如此界定一般人格权”。这种法律论证（legalreasoning）方式，虽非直接，

6、却往往隐藏在我们的法学论文之中。但是不仅privacy或“隐私”或“一般人格权”等概念没有本质性的指涉对象，法释义学（法信条论）的命题、体系与论证，也无法当作如物理学的定律一般加以学习。但是困难就在此。因为我们不但不可能完全不学习法释义学的概念与论证体系，更精深地研究这些法释义学论述，其实对我国法律体系的运作是有相当大的好处。甚至直接袭抄德国的学说或实务见解，往往也能为我们带来不少的便利。这些经验也使得我们有时会“误以为”法释义学能有如物理学般的真理性。不过如果我们能从非本质主义∕建构主义的认识论观点出发，掌握到即使是物理学命题也有其可适用性条件之限制，而任何一套法

7、释义学命题也必然受到许多可适用性条件的制约，也许我们就更能理解，也许在某些问题里，碰巧德国与台湾拥有相当接近的可适用性条件，因此我们可以“用的很顺”。但是这并不保证在其它的问题里也是相同的状况。最后，在非本质主义的思考下，我们会很惊讶地发现，如果我们仅知道外国的法律规定、学说、判决说了什么，我们还是很可能与“一无所知”差不多。这也正是为何一位美国或德国的法学家，在某一个法律问题上可能对于外国的规定所知不多，却依然能够提出相当精辟的见解。因此重要的也许不仅是知道国外法律规定、学说、判决直接说了什么，而是分析他们以哪一种思考模式来解析问题，并由此尝试建构出解决问题的