容忍代理认定论—— 基于《民法通则》的解释与整合

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1、容忍代理认定论——基于《民法通则》的解释与整合-->第一节容忍代理制度的比较法研究一、代理权的授予与表见代理、容忍代理的性质代理权的授予是探讨表见代理与容忍代理问题的起点，因此无法脱离代理权授予去研究表见代理与容忍代理。在比较研究表见代理（广义）的立法例前，应先研究代理权授予以及相关问题。（一）代理权的取得——代理权的授予及其方式代理权的取得基于特定的法律事实，有法定取得与意定取得。法定代理权的取得依据法律的直接规定，本文不予探讨。意定代理权的取得依据是本人授权的单方民事法律行为，即代理权的授予行为。在此值得注意的是，授权行为系非要式行为，依据《民法通则》第65条第1款规定，既可以

2、采取书面形式，亦可以采取口头形式。法律特别规定采取书面形式的，应当采书面形式。明示的方式可作为授权方式，可推断的行为亦可作授权方式。（二）代理权授予行为的性质代理权之授予即本人向代理人授予代理权的行为，又称授权行为。关于授权行为的性质，纵观大陆法系，大致有三种学说：（1）委任契约说。该说源自法国民法，认为在委任契约之外，没有独立的代理权之授予行为，本人与代理人之间的委任契约将直接产生代理人的代理权。《法国民法典》第1984条明确规定：“委任或代理是指，一人据以授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的契约。委托契约，仅以受委托人（委托代理人）承诺而成立。委任之外，并无代理权发

3、生可言。……是为委任契约说”（2）无名契约说。该说认为，代理权并非来自委任，而是来自被代理人与代理人之间的无名契约。有日本学者认为：“代理权独立于代理内部关系而存在。但伴随代理的对内关系不限于委任。代理权不是纯粹意义上的权利，将其视为法律上的地位或者资格是正当的。作为日本民法的解释，也有解释为单独行为的学说。但是，日本民法未必是站在将代理与委任作判然区别的立场上（参见日民第104条、第111条等），所以，作为其解释，定位为类似于委任的一种无名契约是妥当的。”简言之，日本学者认为代理权之授予独立于基础行为而存在，代理权系一种资格和地位。这种资格或地位源自于一项契约。无名契约说与委任契

4、约说相同之处在于，均承认代理权是源自一项契约，而非独立的法律行为。（3）单方法律行为说。此说为德国民法与我国台湾地区民法的通说。有德国学者认为：“在所有情形，授权都可以通过明示的意思表示做出，也可以通过可推断之行为做出。授予代理权之意思表示通常也不需要具备任何形式。意定代理权是依法律行为所授予的代理权。其依单方需要受领的意思表示成立。授权无须承诺，并且原则上无方式要求。”有台湾地区学者认为：“意定代理权的授与，是一种有相对人的单独行为，不以相对人承诺为必要”，“单独行为说，谓代理权之授与，并非契约，乃纯系单独行为，其授权也，不必待代理人之承诺，即可成立。我民法采之。”可见，德国与台

5、湾地区民法均采单独法律行为说。二、表见代理与容忍代理的立法考察纵观大陆法系，惟有台湾地区“民法”第169条明确将“容忍代理”写入条文。我国《民法通则》第66条虽可能包含容忍代理的规范，但条文体系杂乱，须进一步对条文予以澄清和解释。德国、日本等民法典中无“容忍代理”的具体规范，多属学术整理与判例发展的成果。因德国民法典无完整的表见代理构成要件，采授权行为之无因说，授权行为之意思表示或观念通知在被撤销之前，表见代理系有权代理，因此德国学者认为容忍代理应适用相同的原则，即应属有权代理。台湾地区民法将“容忍代理”纳入表见代理（广义）的概念之中，作为表见代理（广义）的一部分，属无权代理之例外

6、。最后，从表面上看，我国《民法通则》第66条第1款第3句之规定与台湾地区“民法”第169条后段关于“容忍代理”的规定相类似，实则不然。（一）德国表见代理与容忍代理的立法代理权授予及各情形下有效期的规定集中在《德国民法典》第167条、第170条至173条。其中，第167条：“（1）意定代理权的授予，以对被授权人或代理应对之发生的第三人的表示为之。（2）前款所规定的意思表示，无须使用就意定代理权所涉法律行为而定的形式。”第170条：“意定代理权系以对第三人的表示授予的，意定代理权对该第三人保持有效，直至授权人将意定代理权的消灭通知该第三人之时。”第171条：“（1）某人以对第三人的特别

7、通知或以公告发出授予他人以代理权的通知的，该他人因该通知而于前一情形下对特定第三人，于后一情形对任何第三人，有代理的权能。（2）代理权存续到该通知被以发出通知的同样方式撤回之时。”第172条：“（1）授权人将授权书交付给代理人，且代理人向第三人出示该授权书的，与授权人发出的授予代理权的特别通知相同。（2）代理权存续到授权书被返还给授权人或被宣告为无效时为止。”关于代理权的授予，德国民法典规定了三种行为方式：（1）内部代理权授予，亦即由被代理人通过向被授权人发出（需到达