大学章程：软法还是硬法

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1、大学章程：软法还是硬法　　【摘要】“软法”与“硬法”的根本区别在于是否具有法律约束力。从国内外大学章程的法律效力、大学章程的使命以及现行司法实践来看，我国大学章程都应该具有强制性法律效力，因而属于“硬法”范畴。　　【关键词】大学章程软法硬法　　项目资助：陕西省教育厅专项科研计划项目《大学章程有效性的实证研究》的阶段性成果，项目编号：2013JK0084。　　大学章程是“软法”还是“硬法”，这一问题是大学章程法律属性的争论焦点之一。厘清此问题不仅利于当前大学章程的制定，而且有助于未来大学章程的有效实施。　　大学章程“软法说”的反思　　1.概念厘清：“软法”与“硬法”。

2、“软法”与“硬法”相对应，目前学术界对“软法”还没有形成统一的概念。1994年，法国弗朗西斯?尼德教授指出，软法是“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。有学者认为，软法是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响力的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”。[1]我国一些学者认为，“软法”是指不依赖于公共权力强制执行，但具有事实约束力的规则。相应的，“硬法”就是由国家制定或认可，主要依靠强制力保障实施的，具有法律约束力的规则。与“硬法”相区别，“软法”6具有以下特征：从效力上看，是否具有法律约束力是软法与硬法

3、的根本区别。“硬法”是由国家制定或认可的，具有强制性法律效力；公民如果违反“硬法”，则必然受到强制性法律制裁。“软法”则依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。[2]从内容上看，软法一般不规定罚则，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激励性和自律性的规定，而硬法则强调命令与他律。在纠纷解决机制上，其主要通过民间调解、仲裁、当事人自行协商等方式处理，与“硬法”的法院裁判、行政复议相对应。[3]　　2.大学章程“软法说”的理论缺陷。大学章程“软法说”认为大学章程是公法中的“软法”。[4]因为“章程是政府和大学共同制定的关于大学自我管理的规范性文件，

4、不具有制定主体的国家性”，“惩罚措施上不具有人身和财产的国家强制性”。　　大学章程“软法说”的理论缺陷：首先，不符合国内大学章程具有法律约束力的实际状况。纵观古今中外的大学章程，无论是教会或国王的特许状、国会或州议会通过的专门法律，政府发布的命令，还是教育行政部门的核准规范，无不赋予大学章程以法律约束力。其次，此说法仅看到大学章程是一种自治性规则，却忽视了这种“自治”背后的国家意志。最后，在纠纷解决机制上，大学并非主要依靠协商、伦理道德、舆论引导来处理纠纷，行政复议、法院裁判等已经深度介入。　　国内外大学章程的法律效力状况　　1.清末、民国时期的大学章程6　　清政府

5、颁布的三个京师大学堂章程，即《奏拟京师大学堂章程》、《钦定京师大学堂章程》和《奏定京师大学堂章程》，具备现代大学章程的基本要素。它们由最高学务当局主持制定，既是京师大学堂的办学纲领，又是所有大学堂的基本规范，具有高等教育法规的意义，具有强制性的法律效力。　　民国时期，受各种因素的影响，大学章程由学校自己制定，再由相关行政部门核准。《交通大学大纲》规定，“本大纲自交通部核准之日施行”。《国立北京大学现行章程》在附件中规定，“缮呈钧部至祈鉴核备案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鉴核备案后施行。《国立北京大学组织大纲》也在附则中规定，“本大纲自呈经教育部核准后施行”。　

6、　2.港、澳地区的大学章程　　香港地区的大学章程由特区立法会通过，是香港特区法律，具有强制性法律效力。如《香港大学条例》、《香港中文大学条例》等。澳门地区大学章程也是由澳门特区立法会通过，并且由特区行政长官签署命令公布，具有特区法律效力。如2006年2月27日澳门特区立法会通过的《澳门大学法律制度及章程》，是澳门特区第1/2006号法律。　　3.国外的大学章程　　从英美法系的实践看，大多数大学章程都是根据特许状或专门立法而制定的，由国会或州议会等立法机构通过。由特许状或专门立法加上大学章程形成了完整意义的“大学章程”，这些大学章程具有法律的强制约束力。美国大学的章程

7、一般由董事会根据特许状及联邦或州教育法律法规而制定。英国大学的章程一般由大学理事会依据特许状来制定，并经过枢密院批准。如《剑桥大学章程与条例》。6　　从大陆法系的实践看，大学章程一般由大学全校代表大会制定，由教育行政部门审核通过，具有行政法律效力。如《巴黎高等师范学校章程》指出，“根据高等教育及研究全国理事会的意见，根据部长联合技术委员会的意见，经国务委员会同意，讨论通过，总理颁布如下《章程》法令”。《柏林大学宪章》指出，“柏林州政府中负责高校事务的主管部门根据《柏林高等学校法》第90条第1款规定，于2006年6月1日批准柏林大学的申请，本章程生效”。　　大学章