浅论合同的订立与合同的成立

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1、浅论合同的订立与合同的成立摘要：合同的订立所描述的是缔约接触、洽商直至达成合意的过程，是动态与静态的统一。合同的成立，是双方当事人依法就合同的主要条款经充分亦商，意思表示一致而达成的协议，是合同订立的一个部分，是一个静态的“点”。两者并非一个概念，但在使用时却时常被混淆。关键词：合同订立；合同成立（-）概念的辨析1•合同的订立合同的订立被规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）总则屮的第2章。合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行

2、为和静态协议的统一体。⑴这是清华大学崔建远教授的观点。在笔者看来，合同的订立同然强调动态行为和静态协议的统一体，但相对而言更强调的还是动态的订约过程，如要约、要约邀请、反要约、交叉要约、承诺等制度，而静态则主要为合同成立的状态。订约阶段产生先合同义务及缔约过失责任，这表现为信赖利益、保护利益。因为双方当事人一旦开始磋商，当事人即由不相干的主体变得有紧密联系。如缔约过失责任被规定在《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程屮冇下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，反映了订约过程中应当履行相应的义务，而

3、非为所欲为。上述的缔约过程可长可短，可能一蹴而就，也可能反复讨价还价，谈判不休。而其屮最重要和不可或缺的应属要约与承诺制度，“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式”（《合同法》第13条），而这也是合同成立的基础。2.合同的成立合同的成立是指双方当事人依法就合同的主要条款经充分地协商，意思表示一致所达成的协议。即一方要约得到对方的承诺，当事人间产生了合同关系。⑵换句话说，合同成立是合同订立过程中的一个部分，是合同订立完成后的固定、“结品”，因此尤为重要。“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履

4、行口己的义务，不得擅口变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”（《合同法》第8条）合同成立后，便如一把“法锁”把当事人紧紧地锁在一起，比订立过程中的紧密程度更进一步，“非依法律规定或者取得对方当事人的同意，不得擅自变更或者解除。”合同的成立需要满足如下要件：（1）缔约人。这是主体要件，若无主体，自然谈不上合同订立。而其中的主体应当具有相应的缔约能力，即相应的民事权利能力和民事行为能力（《合同法》第9条），这是法律行为成立的应冇Z义，毋庸赘述。（2）意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合

5、同才成立。关于就主要条款达成合意是否能成立合同，韩世远教授在其《合同法总论》一书屮提出了疑问。其表示，在我国台湾地区的“民法”（153条第2项）上，当事人对必要之点合意，而对非必要之点未经表示者，推定合同成立；对必要Z点合意，但对页经表示之非必耍Z点未为合意时，合同不成立”的处理方法貝有启发性。《合同法》贯彻“鼓励交易Z精神”，并奉行“合同口愿”Z原则。因此大陆可以参照此处理方式。⑶另外，根据《合同法解释（二）》第「条规定:“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当

6、认定合同成立。但法律另冇规定或者当事人另冇约定的除外。”从该条规定可以看出，当具备法条规定的几个不可或缺的要素时，在处理上应以认定合同成立为原则，以认定为合同不成立为例外，这和台湾地区的做法并无甚差别。（3）标的。合同标的是否为合同成立要件之一，观点不同。大陆法系的传统理论认为，合同成立要件包括合同标的，我国有些学者认为合同标的问题归屈于合同的效力屮。同样根据《合同法解释（二）》第1条，可以看出标的为合同的成立要件。⑷崔健远教授特别提出，此处的标的是在标的物的意义上使用的，而学说上所谓的合同标的、债的标的，指的是

7、给付。（-）合同订立和合同成立的联系和区别前已述及，合同订立是动态行为和静态I办议的统一，合同成立则是静态的I办议，故而后者为而者的一个部分，是前者的劳动成杲，也是前者的目的。两者表面看来虽属整体与部分的关系，然而用辩证法的观点理解，两者其实也是相互依存的关系。没有订立过程，合同不会自行成立，前者的存在可以被压缩，但不可能被消灭。而没有后者，合同的订立过程就会变得毫无意义、无所依归，和日常生活屮的行为不再冇区别，不再值得法律去评价。其次，合同的订立是一种法律行为，是一系列法律活动，故而其应当受《民法通则》民事法律

8、行为一节的控制，应符合其规范构成要件。而合同的成立则是对法律事实的判断问题，表明合同关系的存在与否。最后，“合同的订立要在法律的规范下进行，但这里的法律规范是最大限度地尊重当事人意思的规范，因而，合同的订立是当事人意思自治的体现，是当事人的意志的结果，强制缔约只是例外。就合同成立而言，仍然体现了双方当事人的合意”⑸，同样是当事人意志的结果，国家在这-方面尽可能少的介入，这