建设工程施工合同有关问题正式讲稿

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1、建设工程施工合同法律风险控制北京市德恒律师事务所宋俊博电话：13065076407Email:songjb@dehenglaw.com建设工程施工合同法律风险控制近几年，建筑市场出现了新的特点，市场快速增长，建筑企业技术水平、管理水平不断进步，市场管理也不断强化。同时我们也看到由于建筑市场供大于求，承揽项目十分困难，造成施工企业竞相压价，为拿到工程不择手段。造成大量违反法律法规的情况,例如违反招投标法的串标、陪标、虚假招标等等，违反建筑法及合同法的违法转分包、挂靠、黑白合同等等不规范的行为。因此，造成建筑企业处

2、在巨大的法律风险之中，如何管理、控制风险，就成为建筑企业最主要的问题之一。下面我们从施工企业的角度，结合我的工作经验，共同探讨建设工程施工合同的法律风险管理的有关问题。我们经常提到的是法律风险管理这样一个概念，是指企业为了防范法律风险所指定的一系列制度和执行体系的总和。这个概念比较大，是我们企业管理的组成部分，同时他也是一个系统工程，涉及到企业内部的管理制度及执行体系中的每一个环节。今天由于时间所限，只介绍司法实践中对建设工程施工合同的理解与把握，所以今天的题目就定位“控制”而不是“管理”。企业据此可以制定相应

3、的管理制度，完善风险管理体系。一、司法实践中，建筑施工合同纠纷处理的原则1、引导市场健康发展原则双方当事人因为建筑施工合同发生纠纷，官司打到法院，法官在审理案件中，必然会确认合同是否有效，认定双方当事人是否违约，以及如何承担违约责任等，从而在当事人之间确立新的权利义务关系。也就是说，审判权的行使，必然会干预到当事人的合同关系。那么，在建筑市场中的合同主体，必然会因为法院对不同合同情况的认识，而改变自己的行为，从而对建筑市场起到引导作用。例如，承包人将成承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给

4、第三人，或者将工程分包给不具备相应资质的单位，以及分包单位将承包的工程再分包，都应认定无效。大家都知道，由于上述情况的存在，导致了建筑市场一片混乱，施工企业利润降低，工程质量难以保证。那么，有了这些规定，我们施工单位在内部管理、签订分包合同、选择分包单位等过程中，就会按照合法的方式操作。从而起到引导建筑市场向健康方面发展。2、确保工程质量原则“质量优先”原则，在司法实践中表现的尤为拖出。对于承包的建设工程质量不合格且经过修复后，仍达不到国家规定的强制标准的，承包人请求支付工程款，法院不予支持。对于建设施工合同无

5、效，但工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持；已完成的工程不合格，承包人拒绝修复的，发包人有权解除合同；建设工程施工合同解除后已完工程合格的，发包人应按照约定付款，不合格的要修复或承担修复费用，无法修复的拆掉重建，承包人承担损失赔偿责任；因承包人原因造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、改建的，发包人请求减少工程款的，应予支持。总结起来就是：不管合同有效无效，只要承包人干的工程合格就应当付款，不合格可以修。修不好就可以不付款，并要求损失赔偿。3、合同至上原则对于不违反法律、行政法规

6、强制性规定，符合强制性规范的有效合同，法院会严格按照合同确定的双方权利义务做出判决。目前我国调整建设工程的法律、法规约六十多个，他们对合同效力的影响是不同的，法院会区分效力性规范、管理性规范。如果合同违反了效力性规范，一般会被认定无效；如果违反的是管理性规范，一般不会认定无效。例如，每年建设管理部门会颁布年度建筑定额取费标准，这一标准，就是任意性规范，合同规定的取费与这一标准不一致的，还是应该尊重合同约定；对于合同明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求按照国家规定取费标准

7、鉴定的，一般不会支持。实践中，我们经常遇到“大包干”合同，也叫“一口价”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方要反悔或者请求司法鉴定，法院是不支持的。大包干合同如果做到一半不干了，对于这样的半拉子工程，质量合格的，法院一般会根据已完工程量占总工程量的比例确定最后的合同价款，也不会支持鉴定。二、建筑合同主体有关问题建设工程工程合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同

8、。(一)建筑工程承包合同的主体资格问题发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。(二)如何正确确定合同主体签订合同的必须是法人、自然人或其他经济组织。法人必须