法治思维研究

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1、法治思维研究AStudyoftheRule-of-lawThinking作者姓名：张静焕专业名称：法学理论研究方向：法理学指导教师：姚建宗教授学位类别：法学博士培养单位：法学院论文答辩日期：2018年6月2日授予学位日期：2018年月日答辩委员会组成：姓名职称工作单位主席徐祥民教授浙江工商大学委员徐亚文教授武汉大学张文显教授吉林大学宋显忠教授吉林大学李拥军教授吉林大学中文摘要法治思维研究思维，一般意义上指理性思维，指的是依照逻辑推理来观察、认识、判断客观事物，并以语言形式表现出来。逻辑思考是以事实之间的逻辑

2、关系为依据的思考进程，是反省性的思考。理性的思考不是凭借个人的意愿、情感、传言或未经质疑的教条而得到结论。相反，我们必须经由逻辑思维和辩证思维，形成确定意见,并为我们的结论陈述理由。思维方式决定行为方式，没有比思维更重要的事情，也不存在与思维无关的事情。思维为我们在生活中的选择设定了界限。我们是通过学到的知识以及围绕知识进行思考的方式来做出选择的。十八大首次在党的报告里提出“法治思维”概念，之后这一概念被广泛言说、研究并运用在各个领域，法治思维名副其实地成为我国法治理论和实践的关键环节。研究数据表明，法治思

3、维不是一个全新的、外来的东西，在理论法学界，它从法律思维和法治理念而来，又蕴含特有资质。而以往的研究没有追问这个现象，也很少系统探讨这些概念之间的逻辑关系。本文运用逻辑分析、语义分析、个案分析和社会实证等研究方法。采集以往研究法律思维、法治理念和法治思维的资料和数据，在此基础上提出知识性的命题；在已有研究基础上分析法律思维、法治思维、法治理念、法理思维等核心概念的语义；对概念进行比较研究，在比较中分析各种思维模式的特征和思维规则，并依据对已有理论命题的逻辑分析，追求理论的逻辑简单性。法治思维本质上是一个如何

4、建立社会理性的法哲学问题。我国提出并研究法治思维是国情使然。法治理念研究以及法律解释、法律推理和法律论证等法律思维方法研究为法治思维研究提供了学术资源。目前,中国传统思维方式的特点决定了我国法治实践中的问题是：法治主体（也包括客体）自身同一性的确定——先完成逻辑思维部分，再上升到辩证思维。也就是，法治首先是形式意义的：确定权力的边界，努力使法律得到公权力主体的严格遵守；确定基本的价值共识（法治理念等），为改革、立法和说理打下坚实的思想基础。法律思维是法治思维的基础，是法律人的职业思维，专业性很强。法律思维的

5、实质是规则思维、权利义务思维。相对而言，法律思维更强调思维客体，与道德思维、政治思维相对而言，它更关注法律的逻辑内涵，关心法律能推出什么；强调根据法律的逻辑来分析问题、解决问题。也就是说，法律思维更关注结论是否是依据法律逻辑得到,即更关注结论或判断的合法性，在理论和实践上都主要指向司法领域。法律思维的规则包括：法律发现、法律解释、法律推理、法律论证的规则等。1法治思维更强调思维主体，侧重于法律授予主体的权限及其范围，即更侧重于强调权力的合法性，强调法律授权，以此来思考问题和解决问题。法治思维引发主体主动思考

6、自身的权力来源或推定应有的权利及其现实的保护，解决思维主体如何促成法治实现的问题。因此，法治思维和法治方式概念提出的同时，权力清单、责任清单制度和负面清单制度应运而生，并在全国范围内纵深推开。可以说，正是法治思维的强化和提高，唤醒了法治主体的权力法定意识和权利推理意识。法治思维是与人治思维相对立的思维，一般意义上的法治思维即依法而治，它的主体比法律思维主体宽，凡是可能运用人治思维的情况下，都是可以运用法治思维的场域。如果主体选择法治而不是人治，依据规则而不是长官或个人意志，并且规则是民主制定、可普遍化、能够

7、被普遍遵守，那么该主体都是在运用法治思维。因此，领导干部尊法守法用法、化解矛盾靠法等是行政领域的法治思维；法官依法判案，在遇到新奇、疑难案件的时候运用法律发现、法律解释、法律论证规则适用法律，属于司法中的法治思维；公众在公共事务中或维权过程中依据法律或依据民主制定的规则行事，属于社会治理中的法治思维。法治思维的特点与优点可以在与人治思维、道德思维、传统的政治思维、改革思维和先验制度主义思维的区别中更加清晰地看出来。相对于人治思维、道德思维、传统的政治思维，以及改革思维和先验制度主义思维，法治思维的关键词分别

8、是：“依法”，“不违法”，“合法”，以及“变法”和“排除明显的非正义”。法治思维的基本规则包括：主体有明确的法律规定权限；恰当选择法治方式；遵守规则并尊重裁判。一般意义上的法治思维并无形式与实质之分，也无效果好与效果坏之分，用一个“法治”并不意味着拥有一切美好。官方话语中的法治思维的主体是领导干部。领导干部的法治思维是对人治思维的革命，其实质是把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化成思维方式和行为方式，其关键是依据法定