论中国刑法视野下之期待可能性

《论中国刑法视野下之期待可能性》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、西南财经大学硕士学位论文论中国刑法视野下之期待可能性姓名：谢海恩申请学位级别：硕士专业：刑法学指导教师：冯亚东20081201内容摘要期待可能性在大陆法系国家与地区的刑法理论中占有相当重要的地位，并在刑事立法与司法中得到体现。近年来，我国刑法界有很多学者涉足这一理论，但对能否借鉴、怎样借鉴该理论仍存在较大分歧。本文在简要介绍德日刑法中的期待可能性基础上，详细论证了期待可能性的本土价值及我国目前借鉴期待可能性所存在的理论困境，归结出中国刑法视野下的期待可能性。全文共分为六部分，具体内容如下：．第一部分：前言。阐述选题的背景、意义，国内外研究现状，研究方法与论文的基本逻辑

2、结构。·第二部分：德日刑法中的期待可能性之考察。期待可能性原属于德日刑法学中的重要理论。因此，对德日刑法中的期待可能性进行考察是必要的。该部分对期待可能性的发展流变作一简要梳理。在此基础上，阐明了期待可能性关怀脆弱人性的理论根基，指出当前德日刑法中期待可能性的内涵：所谓“期待"，主要指法律对人们守法行为选择的期望；所谓“可能"与“不可能’’，是指法律就违法行为对行为人是否进行非难的选择。第三部分：期待可能性的本土价值与借鉴困境。探讨德日刑法中期待能性的主要目的在于借鉴，故期待可能性在我国有无价值，就成为必须面对的首要问题。第一节，通过对我国刑法规范与司法实践中一些个案

3、的考察，得出：我国当前刑法实践中存在大量与“癖马案’’相似的、值得减免责处理的案件，并且刑法规范中也存在与期待可能性相似的规定。上述刑法规范与案件的司法处断在现有体系下缺乏明确、富有说服力的理论解释。借鉴期待可能性对于一致性审视类似案件，体系性地解释刑法规范具有重要意义。第二节，对当前我国借鉴期待可能性的一些观点进行分析，从而指出，上述观点在我国刑法体系下均存在不当之处。第三节，通过比较德日犯罪论与我国犯罪构成的区别，从事实价值的角度言明期待可能性是契合德日犯罪论体系的论中国刑法视野下之期待可能性价值化、规范化要素，而我国犯罪构成体系具有明显的事实特征，两者存在较大冲

4、突。此即我国学者借鉴期待可能性时，无法在我国犯罪论体系中自圆其说的关键。第四部分：中国刑法视野下之期待可能性。第一节，通过简要分析，指出当前借鉴期待可能性的恰当路径是：在我国犯罪构成体系中发现与期待可能性意义相通的事实要素予以本土转换，以适应我国事实化的犯罪构成体系。通过对期待可能性肇端——“癖马案’’的重新解读，认为彼时司法给予马车夫无罪，是因对马车夫犯罪动机——避免失业饿死(在当时境遇下，要求马车夫完全守法，该结果是可能的)的考量。由此指出，犯罪动机是影响期待可能性有无的事实要素。第二节，犯罪动机虽是期待可能性的事实特征，但其与期待可能性究竟有着何种亲缘关系?我国

5、刑法中是否存在与期待可能性功用完全相同的事实要素?欲回答上述问题，还需进一步明确两者在犯罪论中的关系。从逻辑上来说，两者无外乎：并列关系、正反关系(一体两面)、种属关系。通过分析，本文认为并列关系与正反关系均不恰当，期待可能性应是对犯罪动机的一个子类——善的犯罪动机的另种表述，即期待可能性是对善的犯罪动机的反向规范表达，而善的犯罪动机是正面事实表达。德日刑法学选取规范表达以契合其犯罪论，我国刑法学择用事实表达以适应我国犯罪构成。由此指出，所谓期待可能性，在中国刑法视野下是指行为人不具有善的犯罪动机；而期待不可能性，在中国刑法视野下是指行为人具有善的犯罪动机。如此，就可

6、以将德日刑法中的期待可能性定位于我国善的犯罪动机(一个主观减免责事由)之下研究探讨，从而实现既借鉴期待可能性又兼顾我国犯罪构成体系的现实。当将期待可能性定位于我国犯罪动机之下时，应对犯罪动机的一些观点进行清理和匡正，以发挥中国刑法视野下之期待可能性的应有作用。本文在否定通说犯罪动机地位的基础上，指出犯罪动机在我国当下刑法学中具有重要价值，应肯定其在某些案件中的定罪意义。第三节，指出在司法实践中认定善的犯罪动机(中国刑法视野下的期待可能性)，应从最低的道德要求与刑罚预防效果两方面来综合进行。第五部分：期待可能性司法控制与立法类型化。首先，对学界争论比较激烈的期待可能性超

7、法规适用进行了分析，认为超法规适用的期待可能性与罪刑法定原则并不冲突。同时，通过对我国学界适用期待可能性实例的分析，2内容摘要指出期待可能性在我国当前刑法学中有滥用、误用之嫌，由此提出应在司法上限制适用，尤其是限制其在出罪上的适用。其次，以法治语境与成文法的要求为基础，指明期待可能性要发挥其作用应尽可能在立法上进行类型化，并由此简要归纳了应有的类型化原则。第六部分：结语。该部分在对本文内容作简要归结之余，指出良好的社会机制与政策才是关怀社会弱势群体的最好选择。论文的创新之处主要体现在以下两方面：1、通过比较分析，明确我国当前借鉴期待可能性的困境在于：