漫谈民法走势和我国民法典的制定

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1、漫谈民法走势和我国民法典的制定马俊驹清华大学法学院教授　　(根据清华大学马俊驹教授2002年12月11日在中国政法大学的演讲整理)　　各位同学、老师：你们好!　　今天我不是作学术报告，是向大家谈谈自己学习民法的感想。所以会议的组织者让我提出一个讲演的题目，我就随便起了个名字，叫民法漫谈。　　我是北京政法学院1966届的毕业生。从我在基层法院从事民事审判工作，到上民法专业研究生，最后到高校(先在武大，后到清华)作民法教师，算起来也有三十几年了。但是，我并没有把民法了解得很清楚，特别是近些年，民法似乎遇到了一些前所未有的挑战，我常常感到困惑。一般来说，就民法制度、民法规范本身去了解它

2、、把握它已不容易，因为它是一个不断熟悉和积累的过程;要瞻望民法的未来，摸清民法的走向，更是件困难的事。　　民法是社会生活的反映，它随着社会生活的发展而发展。社会生活一旦发生变化，民法也要作相应的变化和调整。所以，一些国家的民法典，几乎每年都要进行修订。特别是遇到社会的巨大变革时，一个国家民法原有的理论体系和制度体系就可能遇到剧烈的冲撞，这时，那些星星点点的修改就已经无济于事了。现在，我就蒙蒙胧胧地感到大家所熟悉的传统民法的许多方面正在衰替，似乎一个新民法将要升起，或者说，正在孕育之中。恰在此时，中国酝酿和制定民法典，这真是一个历史的机遇。自从19世纪初法国民法典开近代法典编纂之先

3、河，一百年后德国民法典将法典编纂技术推向高峰，现在又过去了100年，为适应社会生活的变迁与发展，中国的法典的制定已成为法律界的关注焦点。我们希望，中国这个民法典能够成为新世纪将要升起的太阳。　　我说这种话，有的学者一定会批评我是比徐国栋教授还要理想的理想主义。说实在的，我是一个少有理想的人，我是一个在学术上很容易动摇的人，经常遇到一些困难的问题就不知所措。有人问，你都遇到哪些问题，我不妨列举几个：　　(1)由于经济的全球化，加上政治方面的原因，带来各国法律之间趋同化的趋势，特别是民商法。实际上从上个世纪40年代开始修改的荷兰民法典，就融合了法国法和德国法;另外，两大法系也在融合，

4、加拿大魁北克民法典就兼融了法国法和英美法;而现在，欧洲正在制定的统一民法典，更是对如何融合大陆法系与英美法系两大法系的考验。我们中国自上个世纪初，开始学习西方法制，民法主要学的是德国民法，几乎所有的民法概念、民法制度和基本框架都是习自德国，现在我们如果继续按德国的路子走，比较有基础，编纂起来比较方便，这可能就是有的学者所说的现实主义模式;第二种路子是作较大的手术，参考和借鉴各国民法典的编纂经验，特别是这些国家民法修改的经验，也包括一些新近制定民法典的国家的经验，较大程度上突破德国法模式，重新设计一个能够更好地适应当代社会发展要求，体现更多的人文精神，能够解决更多的现实矛盾的民法典

5、。当然第二条路子比较难，一是我们还没有坚实的法学理论基础，这些年，大家的主要精力还是研究制度层面的问题;二是我们的法律专家并不十分了解社会，就我本人而言，就很少走出课堂、饭堂和书房。即使如此，我仍主张走第二条路子，哪怕多用几年的时间也好。我们如果要搞德国式的民法典，还不如就我国现行的民事立法加以调整和完善，暂且使用它一段时间再说。同时我们必须看到，德国民法也不是一成不变的民法，它不仅影响了他国的民法，而且也会被他国的民法所影响，这可能就是世界各国法律趋同化的趋势。我国制定民法典必须适应这种趋势。　　(2)民法是一个权利体系，当代是一个权利爆炸的时代，各种新型的财产权和人格权不断涌

6、现，以至从罗马法到德国民法典设计的权利体系，已经不能完全适应现代社会的需要。首先，民事权利分两大类——财产权和人身权(主要是人格权)——这种基本的分类就受到了冲击，由于人格权的商品化，带来了人格权的价值体现和部分转让功能，这使原来财产权与人身权的界线模糊了;其次，大陆法系财产权的二元结构——物权和债权，也在一定程度上出现两者了互为融合的情况，即“物权债权化”和“债权物权化”，出现了一些界于物权和债权之间的或集合型的权利。有的学者说，德国主要是以请求权和支配权划分权利种类的，这有一定道理，但它仍然会遗漏一些权利，比如继承权仍然不能归入上述种类，另外，对物上请求权的性质也难有定论;其

7、三，无形财产的形式不断增多，它们在社会中的地位也不断提高，这不是知识产权所能解决的问题，它还包括越来越多的有价证券和大量可以作为交易客体的权利形式，民法如何收纳它们?它们对传统民法权利体系会带来什么影响?当然，对民法权利体系的影响，必然会涉及到民法典体系的设计。讲到这个问题时，我必须说明，德国法的权利体系的设计并没有到要崩溃的地步，应该说，财产权与人身权的划分，物权与债权的划分，有着严密的逻辑性和科学性，也经受了历史的验证。但是，它并不完善，其实什么事物都是这样，我们应该允许和鼓