按揭中的法律问题

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1、“按揭”中的法律问题转自河南省公安厅法制处李伟萍E?3商品房预售制度源于香港，1954年香港立信置业公司在预售房屋时，将房屋“拆零砸碎3分室分间出售给购房者。它先是估定一个价格,在开工建造时开始出售，此时购房者先付首期（价款的10%）,到建成一半时，再支付价款的10%,到房屋建成时交付剩余价款的80%o由于房屋是被“拆零砸碎S分期分批地预售给购房屋者，就像飘落的花一样，故称“楼花覽与商品房预售制度相配套的是按揭制度。一、按揭的概念按揭是英语"Mortgage55-词的奥语音译，我国《新英汉词典》中将其翻译成奠抵押

2、：实际上按揭与抵押有所不同，按揭是指债务人或第三人将其财产转让于债权人，作为偿还债务的担保，待债务清偿后，债权人将该财产再转让给债务人的法律行为。而抵押，（依我国《担保法》的规定）是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。按揭与抵押的主要区别是:1＞是否转让财产权利不同。按揭中转让按揭财产的所有权，而抵押则不转让抵押财产的所有权。2、主体不同。按揭关系中主体均为三方当事人，即按揭人一房产买卖中的买受人；按揭受益人——提供按揭贷款的银行；第三人房产开发商，若银行要求第三人再提供按揭贷款担保的，第三

3、人又为担保人。而抵押合同中的抵押人既可以是债务人本人，也可以是其他第三人。3.贷款人承担的法律不同。按揭以所有权作担保，若到期还不了贷款，按揭受益人可直接从按揭标的物上获得利益，保证贷款目的的实现；若发生诉讼，按揭受益人可以根据按揭合同，直接以房产所有者的名义参加或进行诉讼。抵押以抵押标的物的价值支配权转让为条件而设置，如果借款人(抵押人)到期偿还不了贷款，抵押权人可以变价或拍卖抵押物并优先于其他债权人受偿；若发生诉讼，抵押权人只能以抵押受益人的名义参加或进行诉讼。4.标的物不同。按揭的标的物可以是动产，也可以是

4、不动产，可以是物的所有权、他物权，也可以是债权、无体财产权或尚在形成中的权利＞而抵押的标的物主要是不动产,例外地允许某些动产设定抵押权。5.法理依据不同。按揭的法理依据是英美法中的衡平法原则，英美法中关于法定产业的所有权有法定产权(LegalTitile)与有限产权(EqutalleTitile)之分。有效产权不等于法定产权，房地产只有取得法定产权后才能认为是真正拥有了所有权。楼花属于有效产权，购房人可以其为按揭财产作为向银行获取贷款的担保抵押依据的则是大陆法系的物权法理论，抵押人须提供其客观存在的特定财产或权利

5、为履行债务的担保。客观不存在的物一般不能设立抵押，除非明确它具有交换价值(如楼花)或未来肯定可以取得之物。英美法中的按揭制度本质上与大陆法中的让与担保制度相同。所谓让与担保，系指债务人或第三人将标的物的权利转移于担保权人，在债务清偿后标的物应返还于债务人或第三人，当债务不履行时，担保权人得就标的物受偿之非典型担保。二、我国内地法律没有关于按揭的规定，也没有让与担保。内地房地产按揭也不同于香港一般将房产抵押贷款都称为"按揭在内地“按揭''中存在五个合同，涉及五个法律关系：买卖合同关系、借贷合同关系、保证合同关系.抵

6、押合同关系、保险合同关系。1＞买卖合同关系。发生于购房人和开发商之间的以购房为目的合同，是房产销售的基本合同，是其它合同的依据和基础。2、借款合同关系。是购房人和银行之间签订的以获得房款为目的合同，是以买卖合同为目的合同。3.抵押合同关系。购房人向银行借款时，银行要求购房者将所购房商品房抵押给银行做为按期还款的担保。在购房人不能按期还款时，银行有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在预售的情况下，实质上是购房人将其依据买卖合同中的对房屋的期待权利（合同债权）转让给银行，至房产证办理完毕，才正式

7、将房产抵押给银行。4.保证合同关系。在商品房预售贷款业务中，银行普遍采取抵押加阶段性保证的担保方式。由于借款人购买的是尚未建成的期房，在商品房预售合同签订后房屋建成并办理房屋产权登记前，借款人并未取得房屋的所有权，只有在房屋开发商建成的房屋，经验收合格，办才正式享有所购房屋的所有权。在此之前，借款人所拥有的仅仅是对开发商的合同债权即购房人有权依照预售合同的约定请求开发商交付合同的标的物——房屋的所有权。因此，作为法律意义上的物的房屋不存在，无法设定抵押物权。而此时贷款银行的债权却需保障，实务中，银行就选择开发商作

8、为贷款担保人，在购房人不理了总的产权证，并将购房人所购房屋产权过户给借款人后，借款人能履行还本付息的义务，由开发商来承担连带责任保证。开发商的保证期间，一般是自借款合同生效之日起至购房人取得所购房屋的所有权证，办妥抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交贷款人保管之日止。抵押合同生效之时也就是保证合同失效之日。这样，贷款银行的债权可以获得不间断的保障。5、保险合同关