混合合同法律适用之新探.doc

《混合合同法律适用之新探.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、混合合同法律适用之新探　　摘要：混合合同是非典型合同中的一种。形态复杂，各个类型之间存在较大的差异。学界和实务都采取在界定清楚混合合同类型的基础上采取适用法律的方法。但是本文在意思自治原则的基础上提出应该以探求当事人真意和类型化的方法解决混合合同法律适用的问题。　　关键词：混合合同类型分析法律适用　　一、混合合同的概说　　何谓混合合同7学界存在两种代表性观点：第一种观点认为，混合合同是指数个属于不同的典型合同或非典型合同的要素结合而成的合同。第二种观点认为，典型合同与非典型合同要素结合而成的合同是准混合合同，混合合同则是以典型合同的要素与

2、其他典型合同的要素为内容的合同。本文秉持着意思自治的原则以及合同法分则中典型合同的概念，认为混合合同的外延应以第一种观点为宜。这样混合合同的主要特征有以下几点：　　其一，混合合同一定具有典型合同的要素。无论是准混合合同还是混合合同，都须具备典型合同的要素。　　其二，满足了当事人的特殊需求，典型合同只是对典型交易形态的归纳，它有时无法满足当事人的特殊需要，当事人可以根据意思自由将数个典型合同或非典型合同要素相结合，实现当事人特殊的交易需要。如融资租赁合同等。　　上述混合合同的功能或意义，合同联立也具备，那么二者区别在哪里呢？笔者认为虽然混合

3、合同与合同联立都是由数个合同的要素构成的，但混合合同在性质上是单一的合同，而合同联立在性质上却属于数个合同。比如甲方与乙方订立商品房买卖合同，合同中约定甲方购买乙方商品房一套，乙方附赠甲方地上停车位一个。在这个案例中，甲乙签订的合同就属于混合合同，这一个合同同时具备买卖、赠与合同的要素，而非成立了买卖、赠与等数个合同。　　二、混合合同适用法律的理论学说　　目前在司法实务中解决混合合同适用法律问题较有影响的三种主要方法：吸收说、结合说、类推适用说。　　第一，吸收说。主张应当将混合合同构成部分区分为主要部分与非主要部分，混合合同应当适用主要部

4、分的典型合同的规定，非主要部分则由主要部分吸收。　　第二，结合说。该学说主张，应当分解混合合同的构成部分，分别适用各部分的典型合同规定，并依当事人可推知的意思调和其歧义，而统一适用。但实践中，几乎无法将典型合同的各个部分内容进行分解，而后再将各个构成部分结合在一起统一适用法律。　　第三，类推适用说。就是一种法学解释中的类推解释，即该混合合同构成与某种典型合同的构成最为相似，适用该典型合同的法条于该混合合同之上。　　上述的三种方法各有优缺点，一般理论界认为应该持“综合说”，即针对不同合同类型适用不同的学说。　　三、混合合同法律适用之新探　　

5、目前我国多数合同法教材主张将混合合同分解开来类推适用典型合同的规定，实务界也多采这种立场。一方面说是大家为了保障法律稳定性和可预测性，但从另一方面来讲这种做法的一个明显缺陷在于忽略了非典型合同本身在很多情况下就是一种独立的合同类型，即使一个非典型合同包含了数个典型合同，如果完全按照典型合同的规定，不但有违当事人的缔约目的，更会造成一种债权契约的法律效果来自于法律的规定，而非来自于双方的债权合意。民法中意思自治原则将在学者和法官妄图一劳永逸的思想下被默默解构。　　笔者认为基本价值是一个部门法的基本立场或者访“品格”，这种基本立场是保障该部门

6、法不会沦落为立法者的玩偶。意思自治原则是民法最基本、最核心的价值，尽管现代民法中的公平原则、诚信原则、公序良俗原则等对意思自治原则进行了限制，但这也仅仅是出于社会公平、正�x的角度进行有益的限制。在没有违反国家法律、社会公序良俗的情况下，私法领域中的平等主体的意思表示哪怕如买椟还珠一般荒谬可笑，法律也要予以尊重，私法领域的自由之空气才不会使民事主体感到窒息。出于以上的认识和立场，笔者认为要解决混合合同的法律适用，应该从以下两方面入手：　　首先，探求当事人真意。第一，根据体现当事人缔约意图的合同内容确定合同目的。第二，根据当事人对合同利益享

7、有和风险分担所作的约定来认定。第三，尊重当事人缔约时所存在的交易习惯。　　其次，将现实中大量的、连续的、常态的混合合同进行类型化。所谓类型化，就是指通过对某一类事物进行抽象归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。如旅游合同，随着旅游业的发展，旅游合同成为法律规范的重要合同类型，在旅游合同中，如何保障旅游者的合法权益，必须在法律上加以明确，有些国家，旅游业已成为国家的支柱产业。所以，不少国家的法律对此作出了规定。　　四、结语　　对于混合合同的法律适用问题，不能一概而论。虽然我国《合同法》第124条作出了混合合同适用法律的规定，但是该规定

8、过于原则，太过笼统。有些学者过分研究混合合同的类型，试图通过某种唯一的标准对混合合同进行法律适用，却对意思自治的民法基本原则造成冲击，为更好地解决混合合同的法律适用问题以及维护民法的核心价值理