论预期违约与不安抗辩权履行的区别.doc

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1、预期违约与不安抗辩权之比较作者：苏阳（西北大学·法学院）众所周知，预期违约是英美法系国家特有的一项法律制度，渊源于英国1853年做出的关于霍切斯特诉德拉·图尔案的判决。一般学者们认为大陆法系国家有不安抗辩权与之相对应，但不安抗辩权由于适用范围较为严格，较之预期违约而言，不如其灵活，在我国1999年颁布《合同法》之前，由于预期违约行为在我国合同纠纷中大量出现，而我国当时仅在涉外经济合同法中对预期违约制度作了规定，并且不够具体、明确，法律的滞后性导致此类纠纷被不合理决断。而不安抗辩权源于德国法，《德国民法典》第32

2、1条规定：“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难以对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付。”其与预期违约在概念及规定上有相似之处，在司法实践中容易混淆、错误适用。本文中，笔者将就预期违约与不安抗辩权的概念，展开论述，区分二者在适用上的区别。（一）预期违约的概念、特点与构成要件预期违约也称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。[1]预期违约的特点：1．

3、预期违约是在履行期到来之前的违约2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权3．预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的（一般来说，实际违约通常会造成非违约方的期待利益的损失，如一方亟待原材料投入生产，因对方到期不交付产品使其不能按时投入生产，而造成获取利益的损失。而就预期违约来说，一般造成的是信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用等，因此在损害赔偿的范围上是各不相同的。）从我国目前的《合同法》规定来看，预期违约包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。首先就明示毁约而言，顾名思义，明示违约

4、指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同（我国《合同法》第108条），其构成需要以下几个要件：1．合同必须合法有效。如果双方订立的合同不具备这一要件，则双方当事人不可能对合同产生预期，也就不存在预期违约的问题。2．必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。换言之，一方表示的毁约意图是十分明确的，不附有任何条件，如明确表示其不愿意付款或交货等。[2]这种表示既可以是口头的，也可以是书面的。3．明示毁约提出的时间，必须是在合同成立、生效之后，合同履行期届满之前。4．所表示的

5、须为不履行合同的主要义务。这种拒绝履行应当对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人所追求的根本目的，这种拒绝履行并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。[3]简而言之，明示毁约方所提出的应为不履行合同中的主要义务，并且由于其不履行的行为将对对方造成重大的利益损失，方才能构成预期违约。5．不履行合同义务无正当理由。此处不对“正当理由”赘述，请参见王利明《预期违约制度若干问题研究》（载《政法论坛》，1995年第2期）。而默示违约指的是在

6、履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，且另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方不愿意提供必要的履行担保。我国《合同法》第108条所规定的“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”，就属于默示违约。[4]默示违约须具备的如下构成要件：1．一方当事人在合同届满前表示无法履行合同是由于《合同法》第86条所规定的情况。（即经营情况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形）并且，

7、另一方当事人有充足证据证明对方具有这些情形。2．无法履行合同一方不愿意提供适当的履行担保。（二）不安抗辩权的概念、构成要件不安抗辩权是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务。从不安抗辩权的定义中我们便可以推论出构成不安抗辩权的基本构成要件：1．不安抗辩权只存在于订立合同双方互负债务义务关系的双务合同中；2．在该合同中必须是一方应负有先履行合同义务，并且合同履行期已届满；3．后履行义务

8、一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形；4．后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。（三）不安抗辩权与预期违约的区别从前面叙述的预期违约的概念、种类、构成要件以及不安抗辩权的概念、要件我们可以发现，预期违约与不安抗辩权都是在合同的履行中运用的一项法律制度；都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。但是我们应当区分二者的区别，这对于司法实践