原旨主义方法的困境与出路论文

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1、原旨主义方法的困境与出路论文关键词:原旨主义/困境/出路/宪法核心理论内容提要:长期以来，原旨主义解释方法的支持者和反对者双方各持己见，论战激烈。事实上，传统原旨主义者所持的理由无法掩饰该方法所存在的困境，即关于宪法权威性来源的问题和立足点上的问题。尽管如此，这些困境并不意味着原旨主义方法失去了合理性通道。宪法核心的首要价值理论不仅可以澄清对原旨主义方法的误解，而且只要传统原旨主义者认识到这一宪法核心理论，并对其观点进行必要修正.freelBrennan,Jr.）指出，原旨主义是“伪装自我谦逊······但事实上是在谦卑的掩饰下的自大。9加达默尔曾说，“理解首先意味着对某种事情的理解，

2、其次才意味着分辨并理解他人的见解。”10在看待原旨主义正反双方的争论的时候，首先应该明确的是，解释是对某种对象的解释。也就是说，在解释者开始其解释活动之前必然先有需要解释的对象存在，如果先不存在解释的对象，就无所谓解释了。从这个方面来说，原旨主义论者优于它的反对者，因为前者主张宪法解释应该寻求制宪者的意图——尽管该主张中的一些观点似有值得商榷之处，而后者在截然反对前者、提出自己观点的过程中就有可能使自己失去真正的解释对象。当解释者没有解释的对象时，他实际上不是对既存宪法文本的解释，而是在表达解释者对既存文本之外的某种具体问题的宪法性观点——他是在传达他自己心中的“文本”的含义、而不是在

3、传达已经客观存在的宪法文本的含义，这就有把他自身置于既是解释者又是被解释的对象的危险境地。尽管如此，我们认为这种传统原旨主义方法仍然存在其自身难以克服的困境。二、传统原旨主义的困境原旨主义方法并未因其所遭受的来自各方面的抨击而销声匿迹，它的赞成者与反对者之间的争论就像古希腊神话传说中的雅典娜与海神之间的斗争不可能停止一样，只要有宪法解释，关于这种解释方法正反双方之间的争论就会继续下去。传统上，原旨主义方法尽管有其恰当之处，然而它之所以会引发无尽的争议，自有其必然之理。以下主要从两个方面深入剖析这种传统原旨主义方法所存在的困境。（一）关于宪法的权威性来源问题传统原旨主义者的一个重要理由是

4、，反映人民意志的宪法具有至高无上的权威，因此对宪法的解释就应该采取寻求制宪者意图的方法，只有这样才不至于违背反映在宪法中的人民的意志。原旨主义者的这种观点所赖以建立的前提是正确的，但其结论——以制宪者意图解释宪法——却是值得商讨的。正如LarrySimon教授所说，尽管宪法的权威性对政治和法律制度来说显然是十分重要的，但它不能解决宪法的含义是什么的问题，宪法的权威性并不能说明某种解释方法也是权威的。11成文宪法的本质并不要求宪法解释以制宪者在创造这部宪法时的意图为转移，“如果为了某个问题而回到制宪者那里去，需要注意的是，他们的主张有分量是因为那些主张的内容，而不是因为其来源。”12释宪

5、者所探寻的制宪者意图只能作为确定宪法含义的依据之一，之所以将它作为依据，仅仅因为它能为确定宪法含义究竟是什么提供一种线索。既然如此，就不能把这种线索作为确定宪法含义的唯一依据，更不能把它看作是确定宪法含义所必须接受的固定不变的权威。“宪法的巨大概括性使之具有随时代变化的内容和意义，自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望达到其背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。”13传统原旨主义还存在着一个悖论。传统原旨主义者认为，既然认可宪法是人民意志的反映，并且把人民意志看作是最终的权威，那就应该把反映人民意志的宪法作为确定

6、宪法含义的权威来源，否则就是对人民意志的违背。在考虑宪法含义的时候，认识到人民的权力是根本的，毕竟，是人民最终批准了宪法才使它得以成为国家的根本法。14然而，如果说“宪法的权威来自于人民”意味着在确定宪法含义时必须以制宪者的原初意图为转移的话，那么，让当今仍然活着的人民受“过去死亡之手”的统治，显然不能说宪法反映的是释宪之时的人民的意志。反之，如果以释宪时的人民意志为转移，这无疑又是对制宪之时的人民意志的违背。对于这个悖论性问题，传统的原旨主义方法是不能解决的，这也是其长期以来遭到质疑和反驳的重要原因之一。因此，传统原旨主义必须予以重新考虑，以便将其置于宽泛的宪法文本之上来克服自身的困

7、难——困难不仅在于发现制宪者意图或将那些意图用于实际情况，而且还在于如何将那些意图从宪法诸原则中抽取出来。为此，正如惠廷顿所承认的那样，“原旨主义必须超越宪法文本的含义与制宪者意图一致的主张。”15（二）关于传统原旨主义立足点的问题传统原旨主义方法以国家机关各部门之间的权力区分为立足点，认为宪法解释者只能通过探求制宪者意图来确定宪法的含义。如惠廷顿认为，原旨主义方法是与司法机关解释成文宪法最能保持一致的方法，并且，原旨主义法学有助于实现基于多数