国际强行法之理论考察论文

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1、国际强行法之理论考察论文.freel)。强行规则禁止缔约各方彼此自由确立某种与一项强行法规则相冲突的法律关系，这类规则要求契约的订立必须合法，否则无效。而任意规则则允许个人有缔约自由，如果当事人另有约定，就依其约定，如果没有，就依照法律的规定。在国内法律体系中，有些规则、规范的强行性质很明显，如果某项契约与之相抵触，法庭将毫无困难地宣布该项契约为无效。问题在于，有些法律规则和规范的强行性质并未明确体现出来，而法庭又必须对某项引起争议的规则和规范的性质作出判断，在这种情况下，法庭经常适用的标准就是：“私

2、人之间所订协议不能改变公法。”强行法的概念虽然来自于罗马法，但最早使用“强行法”一词的，却是19世纪一批研究《学说汇纂》的法学家们。例如萨维尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、温德彻德(B.orelli)认为：调整国际法产生的规范，在条约的目的问题上并未限制国家的自由””。他虽然承认国际法上存在着强行规范，但对此却做出完全不同的解释。在莫雷利看来，一项条约如与一项国际法强行规范相抵触，则该条约并非无效，而“在缔约双方之间是有效的，只是对于那项强行规范来说是非法的。”他的这种主张等于仍

3、然是拒绝接受强行规范，因为既然强行法的一个特点是禁止两国或多国以协议背离这类规范，那么一项违反强行规范的协议就应当是无效的。与上述主张相反，在现代国际法上还有许多学者认为，一般国际法的某些原则是具有强行法特性的，所有与这类规则相抵触的条约应属无效。英国法学家麦克奈尔(McNair)认为，国际法强行规则是存在的，这种规则为任何法律体系所具有。他写道：“很难设想，任何社会无论是个人的还是国家的，其法律对缔约自由不做任何限制”。麦克奈尔注意到，在每个文明的社会内，都存在着一些法律规则和道德原则，按照法律的规

4、定，个人不得无视这些原则和规则。将这一思想运用到国际法上，他阐述道：习惯国际法位于较高等级并且不能由缔约国加以排除或更改，习惯国际法中的“规则是通过条约的明示或习惯的默示方式为国际社会所接受的，因为它们对于保护国际社会的公共利益、或维护各国所承认的公共道德标准来说很有必要。”前苏联学者童金(G·I·Tunkin)教授指出：“苏联国际法学说所采取的立场是：一项国际条约必须与国际法的基本原则相符合。”他进一步阐述道：“一项条约的有效，是在国际法提供的法律标准的基础上加以确定的。如果一个区域性条约与一项普遍

5、承认的带有强行性质的国际法原则相冲突，那么，这项条约在法律上是无效的。”所以，童金教授认为：“一般结论是，强行原则与规范在当代国际法上的存在，几乎获得了普遍的承认。”我国国际法学界研究强行法的文章和著作虽不多见，但在强行法是否存在这个问题上观点还是很明确的，即承认国际法上有强行法原则和规范的存在。例如，王铁崖教授主编的我国高等院校法学教材《国际法》一书中就认为，“国际法的基本原则属于强行法的范畴，而并非任意选择的原则。”并进一步指出；“在基本原则之外，国际法上还有其他规则属于强行法的范畴。”李浩培教授

6、的阐述则更为具体。他认为：“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。”综上所述，各国法学家们关于国际法上是否存在着强行法原则和规范问题，反对和赞成的两种观点针锋相对、互不相让，双方均提出了自己的论据，也分别以一些有名望的学者为代表。诚然，一个新事物的出现常常会

7、引起争论，这是很自然的。问题在于，双方的主张是否有充分的理论根据?在实践中能否行得通?笔者认为，由于在强行法问题上的分歧，其实质是自然法学派与实在法学派两种主张的对立，所以要解决这个问题，首先须从分析这两个学派的观点人手。从自然法学派与实在法学派的主张来看，二者各有可取之处，但也都存在着缺陷与不足。自然法学派主张法律对国家具有拘束力，各国对此必须予以遵守，这是它的可取之处。当然，按照自然法学派的观点，这种对国家具有拘束力的法律是自然法，它与适用于国家之间关系的国际法还不是一回事。但这一学派毕竟认为，国

8、家在国际社会中的行为不是任意的，而必须要遵从一定的规则。正是从这个意义上讲，笔者认为该学派的主张有其一定的可取之处。第二次世界大战前后，有些法学家以自然法学派的主张作为理论依据，并由此得出结论：国际法上是有强行法存在的，但这一时期法学家们所主张的“自然法理论”已不是早期那种完全意义上的“自然法”了。早期自然法最终把自己归结为“正义”、“理性”和“法律良知”等等，而现代法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比，出现了两点新变化：其一是着重强调国家行为必须受