行为论的正本清源——一个学术史的考察论文

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1、行为论的正本清源——一个学术史的考察论文关键词:行为论；危害行为；构成要件的行为内容提要:行为论是刑法学中的一个重要单元，它为犯罪概念提供基底，为犯罪论体系提供前置性条件。在我国传统的刑法学中，行为论严重地被忽视，甚至根本就没有行为论的体系性地位。尤其是在四要件的犯罪构成中，以危害行为作为客观要件的内容，强调行为的危害性，而对行为本身的本体性要素则缺乏深入研究。随着德日三阶层的犯罪论体系的引入.freelus）的法学思考方式出发的。对此人们理解一种被严格限制于制定法及其解释的见解，该见解试图解决所有具有概念-体系论点的法问题，而哲学评价、心理学认识和社会学事实应

2、当被排除于法解释论之外。这就产生了人的行为特征的一个极端形式的画面，该人的行为特征是在犯罪概念构成中需要考虑的。自然主义理解的行为、客观-叙述性理解的构成要件、客观-规范限制的违法性界限和主观-叙述性理解的罪责之间应当加以区分。38因此，古典派的犯罪论体系是将行为作为前置性要素的。此后，新古典派的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系虽然在违法与责任等内容上作了重大调整，但始终还是把行为作为犯罪的基础概念。在这种情况下，行为论是与犯罪论体系并列的，在逻辑上是前置于犯罪论体系的，并将行为概念贯穿于犯罪论体系。对这一行为的体系性地位提出批评的是日本学者小野清一郎，他不赞同把

3、行为当作法律的构成要件的评价之前的东西来考虑，认为这是一种历来行为论的通病，是一种“纯粹”行为论。小野清一郎提出：在刑法上所考虑的行为，是构成要件的行为，这种行为也是伦理性质的行为。刑法学也不能不把这一点作为构成要件中的核心要素来提出问题。与构成要件无关的行为，在刑法学中也没有考虑的必要。历来的刑法学者，几乎都是先于构成要件的（纯粹的）行为论出发，而与忽视行为的伦理意义和法的意义的实证主义和自然主义思想相结合，不仅如此，在体系上也陷于失误。刑法上的行为，归根到底就是构成要件的行为，即符合构成要件的行为，而这就是刑法中的犯罪的“实例”。在构成要件中，不法行为的社会

4、类型被当做法律概念加以规定，它是一种观念形象，是抽象的定型。然而，它也并不单纯是观念性的、抽象的，而是现实生活中直观的、活生生的、充满意义的观念形象。当某个具体的、个别的行为事实符合它时，那就是犯罪的实行，进而成为构成犯罪的行为。39这样，小野清一郎就把行为论纳入犯罪论体系，作为构成要件的内容，使之成为构成要件的行为，也就是小野清一郎所说的实行行为。由此就形成了行为论独立于构成要件论，从而将行为区分为一般意义上的、自然或社会的行为与构成要件的实行行为的双重行为概念；或者将行为论纳入构成要件论，在构成要件论中同时讨论一般定义上的行为与构成要件的行为的单一行为概念，

5、并演化成不同结构的犯罪论体系。至于主张行为、违法与责任的犯罪论体系，例如西原春夫所主张的，40实际上把构成要件论并入违法性，从逻辑关系上来说，这里的行为论仍然是先于构成要件论的，只不过把行为论纳入了犯罪论体系。日本学者将这种观点称为是一种较为折中的观点，例如日本学者指出：犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件该当性，将行为作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做行为论。而将构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件的犯罪论体系则叫做构成要件论。行为论将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件，而构成要件论行为，行为只不过是构成要件的一个要素，将其纳入构

6、成要件该当性的判断中即可。然而，最近引人注目的是一种新的观点，即消解前两种观点的对立，重视作为犯罪论的存在基础的行为，在构成要件该当性之前单独记述行为的犯罪论体系。41从目前德国刑法学教科书来看，大多都是在构成要件之前讨论行为，如果将构成要件并入违法性，则是在违法性论之前专门讨论行为，而仅仅在构成要求该当性中讨论行为的只是个别学者。以下以德国学者罗克辛教授和日本学者大塚仁教授的刑法教科书为例加以说明。罗克辛教授是目的理性的犯罪论体系的创造者，该体系在结构上仍然坚持三阶层的历史传统，罗克辛还引用了威尔泽尔的以下格言加以说明：我认为，把犯罪分解为行为构成（指构成要求

7、-引者注），违法性和罪责这三个因素，是信条学在过去两代人或者三代人中取得的最重要的进步。42但罗克辛在三阶层的犯罪论体系之前设专章讨论行为概念。罗克辛认为，行为是全部应受到刑事惩罚的举止行为的表现形式的上位概念，它贯穿于整个定罪过程。罗克辛指出：行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造的每个阶段重新出现，并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志。然后，行为就作为这种标志被确定，并且作为具有行为构成符合性、违法性、有罪责性和应受刑事惩罚的行为，被更加丰富的价值称谓所修饰。行为的概念应当就这样贯穿于整个刑法体系之中，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。

8、43在罗克辛看来，行为是