行为论的正本清源——一个学术史的考察

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1、行为论的正本清源——一个学术史的考察关键词:行为论；危害行为；构成要件的行为内容提要:行为论是刑法学中的一个重要单元，它为犯罪概念提供基底，为犯罪论体系提供前置性条件。在我国传统的刑法学中，行为论严重地被忽视，甚至根本就没有行为论的体系性地位。尤其是在四要件的犯罪构成中，以危害行为作为客观要件的内容，强调行为的危害性，而对行为本身的本体性要素则缺乏深入研究。随着德日三阶层的犯罪论体系的引入，开始出现了从危害行为到构成要件的行为的转变。本文采用学术史的方法，对这一转变过程作了描述。行为论是犯罪论的核心内容，在刑法学中具有十分重要的意义。然而，在我国刑法学中，行为论也是一个最为混乱的领

2、域，是社会危害性理论的重灾区。近年来，随着德日刑法学构成要件论的引入，在行为论中逐渐去除社会危害性理论的遮蔽，出现了从危害行为到构成要件行为这样一种初步但却有力的转变。当然，在行为论与构成要件论的关系上还有待逻辑上的厘清。本文以危害行为到构成要件行为的发展为中心线索，进行学术史的考察。　我国古代刑法中并无行为的概念，犯罪被认为是触犯刑律的一种情形，更注重从法条上理解犯罪，而未能揭示犯罪的本体性要素。自贝卡利亚始，犯罪是一种行为，法律不惩罚意图的观念才逐渐深入人心。[1]在此基础上，形成了大陆法系以行为为中心的犯罪论体系。我国近代刑法学中的行为概念是从日本传入的。例如，日本著名刑法学

3、家牧野英一的《日本刑法通义》一书于1913年即由商务印书馆翻译出版，被介绍到我国，对我国近代刑法学起到了启蒙作用。在该书中，行为被视为犯罪要件的核心。牧野英一指出：若以行为为中心而观察犯罪时，犯罪自主观的要件与客观的要件而成立。于主观的关系即为犯人之人格者与行为之关系者，须有责任能力及犯意（或过失）。于客观的关系即为结果（法益侵害）与行为之关系者，须有因果关系及行为之为不法之事。[2]　在以上论述中，牧野英一明确地把行为作为犯罪成立的要件，而且是核心要件，从而赋予了行为在犯罪中的本体意义。我国民国时期的刑法学，一般都在行为的基础上讨论犯罪要件。论及行为，民国学者指出：行为者，人之身

4、体动静也。构成行为之外形的要素，即人之身体动静。身体动静，指身体运动与身体静止而言。身体运动云者，筋肉活动（Muskelregung）之谓。身体静止云者，筋肉静止（Muskelruhe)之谓也。筋肉动静，包括四肢运动与夫以语言文书表示意思之一切动作在内，诽谤罪、恐吓罪，得以语言文书犯之，杀人罪、伤害罪、强窃盗罪，一切犯罪之谋议、教唆、帮助，亦然，至若以言语文书为杀人、伤害、强盗等罪之实行，则未之有也，是则含言语文书得为犯罪之直接行为与否，惟有就各种犯罪之性质而决之耳。[3]　上述关于行为特征的描述，具有明显的自然主义特征，可见其受李斯特-贝林的实证主义行为论的影响之大。在民国时期，

5、犯罪论体系尚未完全成熟，因而虽然在犯罪要件中强调行为的意义，但行为论仍然处于草创阶段。及至20世纪50年代，我国开始转向苏俄刑法学，引入的是建立在社会危害性理论语境下的行为概念，这就是危害行为。可以说，危害行为是一个充满价值判断的行为概念。在苏俄刑法学中，当论及行为的时候，经常引用马克思的以下经典论断：我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。[4]马克思这段话具有客观主义刑法的色彩，对于反对主观归罪具有重要意义，它也为苏俄刑法学中行为概念的正当性提供了政治根据。当然，苏俄刑法学中

6、的行为概念充满实质意蕴，成为社会危害性的载体。苏俄学者指出：在法律承认某种作为与不作为犯罪的事实中，表现了该种作为或不作为对社会关系及制度的社会危险性。同时，危害社会之作为或不作为，总是违犯法律一定要求的行为。在我国的社会中，一切犯罪都是违犯社会主义法律的一定规范。因此，犯罪就其客观属性来说，不仅是社会危害行为，同时也是违法的作为或不作为。[5]　上述论断强调了行为的社会危害性与违法性的统一性。苏俄刑法学中的违法性是指刑事违法性，它与三阶层的犯罪论体系中的违法性是完全不同的。但苏俄学者对贝林关于构成要件与违法性这两个概念之间关系的学说作了以下重述并予以批判：德国刑法者贝林是《犯罪学

7、》（指《犯罪论》—引者注）的，认为属于犯罪构成的只有那些说明该犯罪特征的实际情况，违法则不属于犯罪构成。他认为违法乃是法律对行为的评价，并不是行为自身的属性。把违法性剔除于犯罪构成的范围以外—这种观点是与在德国法学者中间盛行的反动的新康德主义观念具有联系的，是与“存在”与“应该”严格对立的思想分不开的。法律只讲应该与不应该。因此，在犯罪本身，只能把对行为之违法、不合法律规范要求的评价列入作为“应该”部门的法律部门之内。在这样的认识之下，违法并不能成为表现法律的犯罪自身