公序良俗文献综述

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1、浅谈公序良俗原则法学92班赵雪娟22609222序言：公序良俗原则是现代民法上的一项重要的法律原则,在确保国家、社会利益以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着重要的作用。关键词：民法、公序良俗、公共秩序、善良风俗一、公序良俗的含义公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当

2、的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重

3、要原则。二、违反公序良俗原则的行为和类型日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；7.显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；9

4、.违反劳动者保护的行为类型；10.暴力行为类型。三、公序良俗原则的特征(一)公序良俗的生命在于它的“不确定性”　　公序良俗“判断法律行为无效者,不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序),或法律外的伦理秩序(善良风俗)”。公序良俗原则“非在为伦理秩序而服务,使道德性的义务,成为法律义务;其目的乃在不使法律行为成为违反伦理性的工具。简言之,即不能使违反法律本身价值体系或违反伦理者,在法律上具有强制性”。“人们不得通过法律行为,使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”虽然公序良俗原则的适用领域随着

5、社会的发展而不断扩大,但与诚实信用等其他积极性原则相比较,公序良俗具有消极适用性。他永远是“法治”的最底线。正因为如此,它永远具有顽强的生命力。　　(二)公序良俗的作用在于它是导入规范的“电路”　　如果将“公法”比作“发电站”,“私法”比作“企业”,那么“公序良俗”就是连接“发电站”与“企业”的“电路”。它将民法外部的宪法、法规、习俗规范导入民法内部,将制定法外的价值意识吸收到制定法内。强制性法规否定法律行为效力的时候,经常表现为法律行为的特定性;然而,公序良俗规范否定法律行为效力的时候,常表现为弱特定性,且判断行为常伴有公共性、伦理性之规范性评价的介入。它开放于民

6、法内外的各种规范,其特征表现为弱特定性和强开放性。四、公序良俗原则的功能（一）克服规则模式的僵化一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范,在形式上是极为不同的。一如博登海默所言,它们可能“表现为典型的规则形式,这种形式可以被描述为规范控制的方式,其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式,亦即旨在确保公正执行法律的一般准则。这些原则与规则相比,范围更广泛、阐述也更模糊。”这说明法律条文可以呈现为规则或原则等不同形式。不可否认,任何法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则,但是,“由于社会变迁过分快速,立法机关也经常藉一般性条

7、款来立法。而且由于法官负有论证其裁判理由的义务,这些因素使得一个纯粹的规则模式不适用于宪法乃至一切法领域。原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次,就等于拒绝了正义。”徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。”这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言,由于“社会现象变化无穷,法律无从规范靡遗”,法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举,因此,立法者只得诉诸公共秩序和