刘军宁：从法治国到法治——对依法治国的再思考

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1、法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，是一切向市场经济与民主政治过渡的国家必须尽快解决的重大的现实课题。在我国，人治与法治孰优孰劣已是不争的事实。近年来学术界的讨论焦点已从人治与法制之争转到（依）法治国与法治之争。对法的认识，开始由“法制”向“法治”转变。随着讨论的展开，法治国、依法治国之类的概念也使用得越来越多。然而，法治（theruleoflaw）与法制（legality、legalsystem）、依法治国（therulebylaw，亦称以法治国，依法而治）和法治国（rechtsstaat，legalstate,law-basedstate，亦称法律国家）这三

2、者貌似相同，实则有着重大的区别，而这种区别常常被忽视或是被混淆。显然，对这些字面含义相近的概念，尤其是对（依）法治国与法治作深入的剖析，无疑是深化对法治的认识所必需的。　　　　一、源流　　　　法治作为一种法律学说和法律实践，是经过漫长的历史积累逐渐形成的，它来自于特定的法律思想与社会实践的频繁的、积极的互动。从历史实践看，法治的形成得益于现实中存在的某种权力平衡，得益于统治者无力集中起绝对的权力，及因此出现的多元的权力结构。　　　　在中世纪后期，特别是在文艺复兴时期，法治体现了反对专横的立场，包括反对统治者的专横行为和反对带来专横后果的立法。法治要求一切行动都必须服从于

3、法律。为了确保法律是正义的，法治的鼓吹者主张一切法律都必须由自由选举产生的、代表人民的、作为国家最高权力机关的立法机关来制订，而且这些法律必须合乎自然法的普世原则，即尊重基本的（天赋）人权。在中世纪之初的英格兰，法律的观念已显然强大到迫使国王只有在得到其最有权势的臣民（封建领主）的同意才有权进行统治。由于王权的软弱和社会中存在多元的权力，尤其是领主的权力，1215年约翰王为取得发动战争所需的征税权，在领主们的逼迫下不得不在《大宪章》上签字画押。这一宪章成为英语世界乃至整个西方世界的最重要的法律文件。在《大宪章》出现之前，国王握有法律的权力，甚至可以说，国王就是法律。但有

4、了《大宪章》之后，国王必须承认他也得服从于这一法律。《大宪章》本身并不是具有多少民主内容的文件，但它给王权的范围立下了界标，肯定了个人所应享受的人身权和民事权，从而表明这种为权力勘定范围的工作只能由法律来完成。在西方世界中，另一个类似于《大宪章》的法律是1222年匈牙利的《金玺诏书》，但影响不及《大宪章》。尽管《大宪章》所带来的改革十分有限，但它却标志着法律对专制权力的胜利。1因而，它也为法治在近现代的西方社会，尤其后来在美国的确立奠定了坚实的法律基础。　　　　从思想渊源上看，法治的形成与12、13世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识及某种超验的法律价值观有关。在古

5、代，这种超验的法律价值观存在于神和自然正义之中；在现代，这种超验的价值观则体现在对人权、正义、自由、尊严等普世价值的坚定信念之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。孟德斯鸠就认为：从最广泛的意义上说，（自然）法是由事物的性质产生出来的必然关系。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从于更高的自然法。法治的正当性和必要性来自于这样一个观念：在一切

6、人订的法律之上还有时时处处适用于每个人的普世法律。这意味着一切人订的法律都必须服从于来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。　　16　　在这一自然法传统中，亚里士多德把法律看成是“不受欲望影响的理性”，他承认有绝对凌驾于个人意志之上的绝对正义的形而上学，因为他说，“谁让法律来统治，可以说是，只让上帝和理性来统治，但谁要让人来统治，那就要加上兽性的成分。”后来西塞罗和斯多噶学派把亚里士多德关于法律是理性和正义的体现这一概念加以弘扬，表述成更高的自然法理论。这种自然法是宇宙秩序的产物，可以由人的理性去发现。西塞罗给自然法下的定义是：“真正的法律乃是正确理解的规则

7、，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的。……要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的；我们无论以元老院的决议或是人民的决议都不可能摆脱这样的法律。……一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”2　　　　同样，在1688年的“光荣革命”中，议会派的胜利与其说是民主的胜利，不如说是法治的胜利。这场革命的结果重新确定了谁是英国的立法者。是洛克的理论使得在光荣革命中成为主权者的英国议会免蹈成为新的专制者的覆辙。他担心，由主权者（不论是君主或议会）制定的实在法若不受理性、