论文--浅论电子证据

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浅论电子证据[摘要]电子证据这一法律名词的出现是与科技的迅猛发展和计算机技术的充分应用分不开的，它具有不同于传统证据的特点和属性，是证据制度在发展过程中出现的一个前沿性事物。我国现行的相关法律仅仅把电子证据作为视听资料适用于法律程序，但因为电子证据的容易复制和改变这些特点，对于证据的真实性和安全性始终很难得到保障。因此，本文集中探讨电子证据相关的概念，并争取赋予它法律上的独立地位；同时针对电子证据的具体特点，研究司法实践当中应用电子证据可能面临的问题，通过对电子证据的收集和安全保障这两方面来探讨它在诉讼实践中的合理、有效应用。[关键词]电子证据；司法实践；真实性；安全性伴随着信息技术产业的高速发展，在司法证明这一战线上又出现了新生的事物——电子证据。它的出现给全世界各个国家的司法实践都带来了一系列的与证据法相关的问题。把电子证据用于司法上的证据使用，这一点在法理和实践中都没有异议。而且事实上，电子证据作为科技进步与司法制度相结合的成果也已经确确实实被应用于法廷诉讼之中，并在现在的司法实践过程中发挥它越来越重要的作用。然而，我国的相关证据诉讼制度牵涉到电子证据方面的规定，还是相对比较简单，并且在内容方面也彼此冲突，简单地说，即使在电子证据相关的法律定位上，法理界就有电子材料说、独立证据说、网上证据说、诉讼证据说等多个学说，如今争论不休。一、电子证据概述（一）相关涵义1、电子证据的定义从电子证据的性质与特征上说，所谓“电子证据，是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息,如各种系统软件、应用软件、文本、图形等李哲.电子证据若干问题探讨[J].西南政法大学学报，200712.。”102、电子证据定义在理论学说上的分歧10 电子证据目前在法理界还有着较大的分歧，具体可以分为以下几种学说：（1）电子材料说“电子证据是以电子形式体现出来的，用作证据时所使用的所有材料及其相关派生物；或者说，借助电子技术、电子设备等相关科技手段形成的所有证据何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，200205.。”（2）电子物品说“通过存储在电子设备中的电子化信息资料如电子物品或者电子记录，由此证明相关案件真实情况杨莉莉.蒋平.电子证据[M].清华大学出版社，200701.。”（3）网上证据说是电子证据的一种派生定义，指在计算机或者与计算机相关的系统运行这一过程中所产生的记录的内容，可以用来证明既定案件事实的有关电磁纪录。（4）独立证据说这一定义认为电子证据是通过计算机所储存的材料所提供的证据来证明相关案件事实的手段之一，计算机所储存的数据可以综合、连续地反应和案件相关的各类资料数据，从而产生的一种介于物证和书证之间的独立证据。（5）诉讼证据说电子证据指磁性介质之中储存的以电子数据形式存在的诉讼证据董杜骄.论电子证据法律地位[C].中国经济出版社，2002.。这几类学说各有其合理性，也部分概括出电子证据的涵义，并明确指出了电子证据与其它证据的区别。但是各有各的局限所在。比如说电子材料说不利于把握电子证据的本质，电子物品说不能反映出电子证据体现在法律上的本质特点，网上证据把电子证据局限于范围狭窄的计算机系统，诉讼证据只站在诉讼法的角度论述电子证据，独立证据如今是众多学者更为推崇的一类学说，并认为这奠定的电子证据关于独立证据地位的相关理论基础，但仔细推敲，我们也会发觉它亦存在着范围狭窄的嫌疑。（二）电子证据的分类1、按存在状态可分为静态式电子证据与动态式电子证据（如图1）。10 图1动、静态电子数据2、按内容可以划分为内容信息式电子证据与附属信息式电子证据（如图2）。图2内容或附属信息式电子证据皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2005.3、按技术角度划分可以分为如下种类（如图3）图3技术角度划分的电子证据10 （三）电子证据区别于传统证据的特点与传统证据对比，电子证据自有其特殊性：1、存在方式上的特点电子证据是以现代信息中的部分特征值来记载相关的电子信息及其内容，其中数字化的电子证据之表现形式为0与1这样的二进制数字，呈现出来的是其它形式的“数据”，这是现代的计算机语言、编程方式和编辑手段等导致的结果。2、保存方式和感知方式上的特点需要借助必要的电子介质进行保存和感知，因为电子证据是通过电子形式存储在不同电子介质之上的。3、传播方式上的特点电子证据具备快速、广泛传播的特点，这是传统证据所望尘莫及的特点。4、安全性上的特点电子证据很容易被修改、破坏或篡改，而且很不容易被发现，但是，电子数据却不容易被完全湮灭，通过计算机专家可以借助一定的手段给予技术上的线索寻找和恢复。二、电子证据在司法实践中存在的问题（一）独立性问题目前我国司法中缺乏统一的证据法典以及单行的相关证据法，证据判断的相关规则一般见于民事诉讼法或刑事诉讼法的规定之中，这两部基本的法律对于证据的规定主要起到基础引导的作用。1、2001年12月6日最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》之中，对于民事诉讼中的比较常见的七种证据进行了相关规定；2、2005年4月1日，电子签名法实施，先后对数据电文中合法形式的要求、真实性的要求等，进行了相关规定，但是这些规定主要是针对商务领域中需要使用电子数据进行确权的案件，从而可以方便快捷地审理相关案件，而在其它领域，电子签名法并不被广泛接纳；3、2010年7月1日，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》正式实施，这是由高法、高检、公安部、司法部和国家安全部这五个机构联合制定的法规，其中把EMAIL、电子数据交换、BLOG、网聊记录、短信、域名、电子签10 名等都列入电子证据，并对刑事案件中相关认定的这类证据中需要审查的内容做出详细规定，而且这是我国第一部把电子证据明确列入到法律可采纳的证据之中的司法文件，但这个规定目前只局限于审判刑事案件陈光中.徐静村.刑事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，2000.，而民事方面的相关适用性仍旧是空白。就各个国家的立法和司法实践方面来看，如果可以用立法的形式解决目前电子证据的定位以及相关的证据规划，这是最好的方法刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社，2005.。但如果直接制定电子证据的相关立法，目前缺乏一定的立法基础以及相关的理论支持，而且和我国在立法方面的水平不相适应。（二）可采性问题所谓证据的可采性，这涉及到什么证据可以进入到诉讼这一正式的司法程序之中，或者是其它类似于证明活动的问题。也就是说，诉讼当事人或是其他相关人员所提交的证据，如果符合法律规定的相关采用标准，法官在审判中应该予以采用：1、客观性所谓客观性，指的是所有的证据都必须是客观存在的不以人的主观意识为转移的客观的真实情况常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1999年第三版。客观性标准要求存在形式与内容两方面的统一性，因此需要电子证据从其存在形式和相关内容这两个方面进行分析。因为电子证据是通过光、电磁信号等物理形式储存在相产磁性介质或光盘上，是一种客观存在，因此从存在方式上来说，电子证据是客观存在的。但形式上的客观≠内容上的客观，因此不以客观事实为基础虚假或伪造的电子证据是不被采纳的。而电子证据因为本身的属性很容易被修改，而且不留相应痕迹。因此，对于电子证据的客观性标准，需要通过一定的方式进行检验。2、合法性所谓合法性，指的是相关证据的主体、形式以及收集的形式、提取的程序符合相关法律的规定何家弘.新编证据法学[M]，法律出版社，2000.。电子证据的合法性，除了需要证据主体等相关要素具备合法性，还需要注意在电子证据的提取和收集等方面严格按照法律所要求的程序和方法开展。与传统证据相比，电子证据相关合法性的标准特别表现在生成、存储和传递等过程中，而且在运行的各个环节中，很容易侵犯到民众的隐私权、自由言论权等，所以合法地采集电子证据非常重要。10 3、关联性关联性指的是证据需要与相关的案件事实，或者其它争议事实具备一定的关联度何家弘.新编证据法学[M]，法律出版社，2000.。电子数据如果希望被法官采纳，必须解决内容方面的以下问题：（1）相关的数据是否被破坏；（2）是否有人非法进入了本来无权进入的计算机相关系统；（3）是否有人为了非法的目的窃取了相关的电子数据，或者破坏了相关的数据信息；（4）是否可以清晰地识别相关电子商务活动中的真实的发送人、发送时间、收件人、发送内容等等。（三）证明力问题所谓证明力，指是的电子证据的证据力度，即所提供的电子证据在需要证明的待证事实上所体现出来的价值大小，或者强弱状态的程度。一般来说，对电子数据证明力的考察，主要是需要事先认定电子证据的本身，或者是电子证据和其它相关证据放在一起，是不是能证明需要待证的事实，以及可以在多大程度上证明待证的事实何家弘.电子证据法研究[M]，法律出版社，2002.。我国传统的法理理论以为，证据的相关证明力，取决于证据与案件事实之间的客观联系，以及这客观联系之间的紧密程度。一般情况下，我们认为，与案件事实之间存在着直接内在关联度的证据，具备较大的证明力；反之，证明力就比较小。因此，从这一理论来看，证据之证明力度，取决于所出示的电子证据是否为直接证据。但由于电子证据存在着容易被伪造或篡改的特点，而且伪造或篡改之后可能不留痕迹，另外再加上人为或者环境的因素，再加上相关的技术条件，提取电子证据的过程中很容易出错，导致这一过程的复杂性和对可靠性查证难度，远远高于传统证据李哲.电子证据若干问题探讨[D].西南政法大学学报.200712.。所以，这使得电子证据在司法实践中很难被采纳。结论是，安全性和可靠性影响了电子证据证明力，所以在许多情况下，电子证据仅仅被当成间接证据。当然，并不是所有的电子证据都只能当证明力弱的间接证据使用。三、相关的解决对策（一）针对电子证据独立性问题10 完善、革新我国现有的相关证据法律的规定，并把电子证据采纳进我国现有的法律体系当中，就是说把电子证据作为第七种证据，同时吸纳相关的视听资料。与其它六种传统的证据进行并列，通过完善立法这一方式来解决现存的各类法律规范之间存在的冲突，并针对调整范围与内容的不同，通过中央立法、地方立法，或者一般法和特别法等多个途径，最后实现法律手段的电子证据的规范化。（二）针对电子证据的可采性问题1、电子证据的客观真实性如果电子证据可以通过以下方式进行检验，这在司法实践中应当被认定为是真实的信息，并在法庭或裁决时采纳：（1）诉讼的当事双方都表示认可通过自认的方式，从而确认证据内容相关的客观真实性。一般情况下，一方当事人提交法庭的证据，总存在着对一方有利而不利于另一方的情况。因此，如果电子证据所针对的另一方当事人，并不对证据的真实性表示异议，甚至是明示可以认可的，这一电子证据应该属于双方当事人都认可的电子证据，法庭应该予以采纳。（2）附加有其它相关安全程序进行保障或者带有电子签名的电子证据根据联合国的《电子商务示范法》相关的规定，电子签名或其它相关安全保障程序，与传统签名之间在两个方面的功能是一致的：①明确签署人是谁；②明确签署人认可、证明或者核准了自己签署的文件内容。因此，对于带有电子签名，或者附加有其它相关安全程序进行保障的电子证据，在没有其它相反证据的前提下，可以认定为真实、客观的电子证据。③有明确的证据可以证明计算机系统所涉及电子证据这一关键时刻处于正常状态由正常的计算机系统来推定电子证据的内容是否真实，这一做法在世界上多数国家的相关证据法中都是被认可的。电子证据可以说是计算机软、硬件共同生成的产物，它的准确性依赖于计算机系统自身的准确性张嘉林.电子数据浅析[J].司法前沿，200302.参考文献：[1]李哲.电子证据若干问题探讨[J].西南政法大学学报，200712.[2]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，200205.[3]杨莉莉.蒋平.电子证据[M].清华大学出版社，200701.[4]董杜骄.论电子证据法律地位[C].中国经济出版社，2002.[5]皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2005.[6]陈光中.徐静村.刑事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，2000.[7]刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社，2005.[8]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1999年第三版[9]何家弘.新编证据法学[M]，法律出版社，2000.[10]张嘉林.电子数据浅析[J].司法前沿，200302.。所以，对于由计算机系统所自动生成的相关电子证据，只要既没有系统方面的错误，又没有软件方面的错误，而且不存在未经授权的意外侵入等，它的真实性就有保障。10 ④由合适的证人，或者相关技术专家证实为真，或者经过有效鉴定没有遭到篡改的电子数据计算机技术发展到今天，黑色和跨客等对于计算机系统的侵入和攻击无所不在，因此需要由合适的专家，或者证人，对于诉讼一方提供的电子证据进行鉴定或者做出相关的证明，如果经证实为真或者经鉴定没有遭遇篡改，这样的电子证据可以视为具备客观性和真实性。2、电子证据的合法性对于电子证据是否合法，一方面我们应该呼吁尽快加速进行电子证据的立法工作，使司法实践中对于如何收集与提取电子证据，有严格的法律规定可以照章执行；另外，对于生成或获取电子证据中不合法的一方面，而且不合法的程度可以影响到电子证据的真实性，或者影响到诉讼中的一方重大权益的，这样获取的电子证据应该考虑予以排除。比如说：（1）通过窃取或偷录方式获取得到的电子证据；（2）通过非法手段获来的电子证据，而且情节相对严重的；（3）电子商务的纠纷案件中通过非法的核证程序取得的电子证据；（4）民事论讼相关的案件中，通过非法软件获取的电子证据等等。3、电子证据的关联性电子证据是否与诉讼的案件存在关联性，需要考虑以下几方面：（1）电子证明想要证实什么事件？（2）这一事件与案件有什么关系，是不是案件中重要实质性问题？（3）电子证据对于有效解决诉讼双方的争议，有没有实质的意义？一般情况下，法院应该针对这三个问题来决定要不要采取电子证据，并衡量关联性问题。（三）针对电子数据的证明力问题各国的方法对于电子证据的证明力，大多没有做出明文的确切规定。法官主要根据自己的经验来判断证明力，而不是根据既定的或者已有的规则。而在司法怀中中，对于电子证据是否具备足够证明力，常见的有以下三类情况：1、通过确定某电子证据是由对之不利的其中一方当事人保存或者提供，从而推断电子证据是不是可靠有效力；10 2、通过鉴定电子证据所赖以存在的计算机系统可靠性而推测电子证据的相关可靠性；3、对于电子证据是不是在平常的生活、工作中生出并被保管的而研究电子证据的可靠性。如今世界上大多国家相关的电子证据法都具备与推断证明力相关的类似的条文框架，而在电子商务活动中，因为这种推定方式，所以给当事人相当的启示，他们可以事先通过证据协议这一方式事先取得解决电子证据证明力的标准问题。比如说，双方当事人事先约定开展和进行电子商务运营时所使用的技术和系统，约定好保存记录的位置或者方式，或者按照事先预定的办法来选择可以参照遵守的相关技术标准等等。这样，使遇到商务纠纷时，法官可以通过审核诉论双方在开展电子商务运营时是否遵守了事先约定，从而判断电子证据的证明力问题。四、结论我国的电子证据还处于起步阶段，而相关的立法更是还在雏形之中，离系统性的法律规范还有很长的路要走。甚至于目前对于电子证据还没有形成清晰的概念界定，因此在司法实践中，法官往往基于法律上这一缺陷而拒绝就电子证据的存在做出合理的裁判。而如今科技高速发展，电子证据在司法中的作用越来越明显，这也对法律界提出了挑战，我们的未来社会随着电子技术的高度普及而进入到电子化的信息时代，而电子证据作为维持我们享受高度发达的现代科技的法律层面上的权利与工具，电子证据的相关立法已经成为了我国现代社会的迫切需要。而完善我国现有的与电子证据相关的法规制度，对于法学界来说，不仅需要突破我国现有的相关证据制度限制，更需要通过法律与电子技术的结合，从中选取破例点进行创造性的全方位结合，从而推动法理和司法实践各类相关观念上的转变，以及制度上的合理有效规范。注释:10