对监管热的冷思考(上)

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对监管热的冷思考(上)余晖　　现在来回顾中国的经济改革，我们发现1993-1994年是一个分水岭，这一年度的中共十四大确立了建设社会主义市场经济的战略。正是在这一年度，国企改革从简单的放权让利推进到建立现代企业制度;为应对东亚的金融危机，政府实施的经济软着陆也意味着从国民经济的计划调节开始过渡到宏观经济调控。也正是在这一年，随着沪深证券交易所的成立和联通公司的诞生，宣告了政府监管制度的首次亮相。12年来，宏观调控长袖善舞，国企改革方兴未艾，而政府监管，也因证券黑幕、电信拆分、电力厂网分开、煤矿事故频仍、药品假冒

2、伪劣、天价医药费、环保案件多发等事件推波助澜而日趋见热!文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　尤其在2003年的中共十六届三中全会和两会期间，与监管有关的事件不绝于耳：中央政府取消了1000多项行政审批、新成立国家银行监督管理局、在国家药品监督管理局的基础上新组建国家食品药品监督管理局、国家安全生产监察局升格为国务院直属局、新组建国有资产监督管理局、《行政许可法》经人大常委会正式通过、建设部出台《加快城市公用行业市场化进程的意见》;此外，继2002底国家电力监管委员会正式亮相后，《电信法》立法进程加快，国家电信监管委员会呼之欲出。　　这么多的行

3、政机构冠之以“监管”，而且行政许可法主要针对的也是准入监管，城市公用行业市场化和民营化后同样面临着监管制度的建立。面对如此之大的一个“监管市场”，作为一个长期关注、研究政府监管和参与监管改革的学者来说，笔者理应感到兴奋。但兴奋之余却又深感担忧，因为监管制度作为一种公共商品，虽然存在这么巨大的市场需求，但如果制度供给者偷工减料，就难免产生出大量“假冒伪劣”的产品。毕竟至今为止，我们尚未看到一个能够真正跟国际接轨的合格的“监管者”。以至于有人哀叹，监管的旗帜在中国究竟能够打多久?　　本文企图通过反思和展望来尝试着回答这个问题。　　一、“监管”及其产生的原因　　首先需要声明的是，笔者

4、是在与“规制”和“管制”同义词的意义上使用“监管”一词的，这样做只是因为在中国“监管”已经成为一个约定俗成的官方用语，尽管本人更愿意使用“管制”来对应这三者共同的英文词“regulation”。因为无论如何，像法院通过劳动管制对公民人身自由进行直接控制一样，政府的行政管制实际上是在对公民的经济自由进行直接控制，其严重性不言而喻。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　关于监管的定义，在行政法学的意义上，政府的行政监管是一种外部行政行为，是发生在特定行政主体和具体行政相对人之间的一种直接的行政法律关系。而在经济学家看来，政府的行政监管是行政机构通过

5、法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益，并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。　　它起源于19世纪末美国对铁路的价格监管，在1980年代后，随着欧日许多国家的私有化运动，美国式的监管开始在OECD国家广泛蔓延，并开始出现一些新的制度模式。有人将政府监管叫做“第四政府”。这是因为广义的政府包括三个部门：立法、司法和行政，而政府行政监管机构则同时兼有这三种职能，所谓三权合一：在法律授权下，监管机构可以制定抽象的规则去管理具体的行政相对人;同

6、时能够执法，监督、检查、处罚行为人;还具备行政裁决权，等于是把司法系统的程序般到了行政机关，如价格听证、医疗事故鉴定等等。　　那么，为何要从原有的政府体系中硬生出这么个“怪胎”呢?文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　规范的管制经济学认为完全竞争的市场存在着失灵，如不完全竞争、自然垄断、外部不经济和非价值物品、信息不对称和内部不经济。由于存在着市场失灵，个人、小企业和社会的利益就可能受到损害。这时，受损者本可以借助法院威权，但格莱瑟和施莱佛(2003年)的研究证明，监管比法院诉讼处理具有更高的效率：首先，监管者可能比法官有更强烈的动机去进行高代

7、价的违法调查，以获得侵权的证据。而法官只是以一种中立的身份按照谁主张谁举证的原则要求出具侵权的证据;第二，监管者能够代表被损害方或者被侵权方的共同利益，直接进行裁决，法院则是不诉不理的被动式执法;第三，监管是对侵害行为的事前预防，即监管可以被设计成以低成本来鉴别违法行为，而诉讼则是在危害已经形成之后的一种权利主张。　　此外，从立法的角度看，由于现代社会经济活动日趋复杂且日新月异，立法机构的决策程序缓慢，已难以适应现代行政管理的需要，因此赋予监管机构准立法权则可以有效弥补之效率不足。　　因此，