公共利益的论证方法探析——当下研究现状之反思.doc

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1、公共利益的论证方法探析——当下研究现状之反思【摘要】对于“公共利益”这个不确定法律概念的论证，学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察，“公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求“个案中的正义”之旨趣；同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的“商谈”机制提供了补充，以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意，从而避免“商谈”程序沦为摆设。【关键词】公共利益；类型化；权衡

2、模式【正文】我国法学界对“公共利益”概念的研究，其进路大致可分为“实质主义”和“程序主义”两种。前者试图通过对“公共利益”实体内容的探究，以期确立关于其涵义的明确法律规则或标准，从而在实践中发挥制约公权力功能；[1]后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容，从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[2]上述两种研究进路所取得的诸多研究成果虽然不乏真知灼见，但从总体上而言仍存在问题与不足。本文针对“公共利益”研究中的主要问题，尝试从法律方法的角度提出解决方案，以求教于大方。一、当下研究存在的问题

3、（一）实质主义研究进路的困境按照大陆法系法学方法论之通说，“公共利益”属于涵义极其模糊的“不确定法律概念”。[3]由于其涵盖领域过于广泛以及语义的模糊与开放性，立法不可能对其涵义作出法律规则式的准确规定。“公共利益”涵义的确定具有“立法委托”的意味——立法者将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化，甚至授权法律适用者在根据个案事实明确其具体含义。[4]换言之，“公共利益”概念的涵义具有“不可言说”或“无法定义”的性质，通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。实质主义研究进路显然没有准确把握“公共利

4、益”概念的这一属性。诸多学者一方面承认“公共利益”系“不确定法律概念”，另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。在此研究进路下，研究者总结出诸如“受益人的不特定性和多数性”、“征收目的实现上的必要性”等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于“公共利益”涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对“公共利益”概念较为模糊的、空洞的解释。与这种研究进路相呼应，公众舆论界则存在着一种要求立法精确界定“公共利益”实体内涵的强烈诉求，他们甚至不能容忍立法中任何关于“公共利益”11的模糊陈述。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公

5、众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定“公共利益”概念的任务无疑是“不切实际”的。[7]（二）程序主义研究进路的贡献及其局限程序主义研究进路回避了对“公共利益”概念实体内涵作精确界定的企图，而是尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的“商谈”确定“公共利益”的内容，从而为“公共利益”的证成寻求一种合理的制度安排。[8]这种研究路径强调通过“民主商谈”程序将“公共利益”的形成和决策置于广大公众的直接监督之下，财产征收、征用中的合理补偿问题仅仅是“公共利益”确立以后的问题。在具体的制度安排

6、上，由立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定“公共利益”之职能——在一个利益格局多元化的社会中，欲形成符合多数价值理念的“公共利益”概念，首先必需经过立法机关行使公共意志形成关于“公共利益”涵义的基本原则，但由于“公共利益”的模糊性、概括性与开放性，最具民主正当性的立法活动只能为“公共利益”的识别提供“原则性的指导与框架”，而不可能具体明确其内涵与外延，因而就需要在法律适用过程中确立“民主商谈”的程序原则，让各种利益主体在行政程序、司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于“公共利益”的价值共识。只有通过

7、这种机制所确定的“公共利益”才具备充分的正当性，而这恰恰是我国当下相关法律制度最为缺乏的要素。然而，这种研究进路尚存在着一定的局限性，因为法律实践中确定“公共利益”的“商谈”程序不可能像“理想情境”中的“商谈”那样可以无限地进行或在任何时候恢复，最终都将由法律适用者作出“决断”从而结束“商谈”。在此过程中，法律适用者实际上处于一个相对主导的地位——通过解释法律、权衡各方利益，最终作出“独白式”的评价和考量。当然，这并不意味着对法律适用者恣意与专断的容许，其作出评价或考量的思维准则亦属于“商谈”程序不可或缺的要素，正如日本学者棚濑孝雄所言：“…当事者必须有

8、公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出