徘徊在道德与法律之间.doc

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1、徘徊在道德与法律之间　　摘要：对第三者的社会调整单采道德机制或法律机制都是不够的，应当采用道德和法律双重调整机制，这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性。婚姻关系的伦理性，决定了对第三者调整以道德调整为基础，但是道德调整本身并非不能法律调整的可行性，反过来讲，适当的法律调整也并非对道德调整的否定。法律调整第三者是有理论依据和实践意义的。　　关键词：第三者、道德、同居义务、忠实义务、配偶权近几年，我国立法的透明度有很大的改善，最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论，而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态

2、度。而对这一问题争论的焦点是，这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整，夫妻忠实是法定义务还是道德义务，该不该用法律惩罚婚外情等。笔者虽自觉才疏学浅，但还是忍不住就这一问题发表浅见。一、关于立法惩罚第三者的争论对于什么是第三者，目前的立法中没有明确的规定，作为一个社会学的概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妇中一方有婚外性关系的人。“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责，在精神上产生痛苦；从法律上讲就是使第三者受到法律制裁，承担一定的法律责任。我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整，也就是说第三者应否承担一定的法律责任

3、的问题。从一定意义上说，惩罚一词用在此处是不妥当的，因为刑事和行政责任才是惩罚性的责任，而民事责任是补偿性的，在于填补当事人的损失。依法惩罚第三者，第三者承担的责任，也应当是一种民事责任，因此“惩罚第三者”的说法是不准确的，但是为了尊重习惯，笔者仍然采用惩罚一词。对于立法是否应当惩罚第三者，有两种不同的看法。（一）否定说该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整，第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整，法律不能越俎代庖。其主要依据是：1、以法律惩罚第三者无依据。第三者的行为并未对社会造成整体伤害，因此没有依据以法律惩罚它。在性质上第三者行为在

4、更大程度上是个人性道德意识问题，只会造成对私人生活秩序的干扰，而不会造成社会秩序的伤害。2、以法律惩罚第三者无效果。一方面，对于第三者的道德评价因人而易，而法律一旦制订就是针对一般人的，这样就会产生统一化法律与个体化道德的冲突，冲突的结果可能导致法律的“施行无效”。我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会，而法治的两个条件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”[1]惩罚性法律由于难以得到人们内心的认同，不符合法治的要求。另一方面，夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，随着社会物质条件

5、的不断提高，爱情已经越来越成为现代婚姻的基础，这样，一旦在既存的婚姻中找不到爱情，第三者现象就不可避免。法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]3、以法律惩罚第三者无效率，一是法律的执行有难度，违法的人太多，无法操作。7二是，性行为本身的隐蔽性，使当事人举证十分困难，退而言之，让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，会给当事人造成更大的精神伤害。三是道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。法律再完备也无法涵盖道德的全部。四是，以法律惩罚第三者的实质是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚

6、姻之权利的否定，这是现代民主文明社会所不能容忍的。4、以法律惩罚第三者无必要，随着生产力的提高，人类素质的全面提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，第三者这一概念也终将自行归于消灭。[3]5、配偶权理论不能成为惩罚第三者的理论依据，原因在于夫妻忠实义务并非从根本上就是不是一项法律义务，而是一项道德义务，实质仅是一项并非公认的道德义务。6、依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的，但实际上，这个预设并不成立。[4]另外有学者指出，“惩办第三者”存在以下问题，一是，婚外情是当事人双方都有责任的事，只惩办第三者是不公平的，而如果搞婚

7、外情的双方都受惩罚，那么就会出现配偶中的一方向另一方赔偿损失的情况，而这种做法缺乏可操作性。二是，西方社会学调查统计资料表明，婚外情的发生率一般在40%上下，中国的发生率即使达到20%，法律的执行所要进行的调查取证工作也将是天文数字。第三，制裁第三者的立法思路不利于与国际惯例接轨。对婚外情最好的惩罚方法就是离婚。[5]总之，否定说认为，以法律惩罚第三者是不可取的，对婚外情的调整应当是道德解决的问题，把道德的东西还给道德。（二）有条件的肯定说。该说认为对第三者的调整并非仅是道德所能完成的，法律在这个问题上不应当是消极的，将对第三者的调整纳入到法

8、律调整的轨道是合乎法理的，依据就是配偶权理论，配偶权是夫妻双方都享有的人格权的一部分，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求