软法与软法研究的若干问题 .doc

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1、软法与软法研究的若干问题内容提要：现代社会，软法在人们生活的各个领域大量出现，并呈现不断发展、增长的势头，其对公民、法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响。软法在规范人们行为和调整社会关系方面，既有积极的作用，也有消极的作用。人们要抑制其消极作用，充分发挥和利用其积极作用，就必须通过硬法对软法的创制和实施进行规范；保障社会共同体成员对软法创制和实施过程的广泛和直接参与；保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面和有效监督。关键词软法、硬法、社会共同体、法治、和谐社会近年来，软法（SoftLaw）的概念在欧洲、日本和我国均有越来越流行的趋势，不仅见之于一些法律学

2、者的论文、论著，而且见之于若干政治学、社会学学者的学术报告和著述之中。[2]但是，对于我国大部分学者来说，软法的概念仍很生疏，人们对之存在很多疑惑：什么是软法？软法究竟是不是法？软法有什么价值？法学界有没有必要投入有限的法学研究资源去开辟这样一个新的研究领域？本文作者根据自己对软法的粗浅见解，试图对这些问题给出一个可能难为学界完全认同，但却能引发学界思考，从而达到抛砖引玉效果的答案。[3]一、“软法”亦法，“软法”是非典型意义的法什么是软法？软法是不是法？这是研究软法要解决的第一个基本问题。“什么是软法？”该问是要对“软法”的概念加以界定，即明确软法的内涵和外延；“软

3、法是不是‘法’？”该问是要对软法定性，即明确软法的性质。在目前学界对软法研究尚不深入的条件下，要对软法下一个准确的定义是相当困难的。国内外学者多引用法国学者FrancisSnyder于1994年对软法概念所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。[4]实际上，这个定义对软法概念的描述也并非完全令人满意，人们并不能从这个定义中完全了解什么是软法。当然，任何定义都是蹩脚的，人们不可能从一个事物的定义完全了解该事物。人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延。有时，人们从经验层面入手，先接触一下事物的部分外延，也许能对相应事物有更深切

4、的感受。关于软法的外延，梁剑兵副教授曾综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成，但尚未形成的，不确定的规则和原则；3、法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法规；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办（即中共中央办公厅和国务院办公厅）”的联合文件；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如没有相应程序性保障的宪法序言；11

5、、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等柔性规范。这些是梁剑兵教授对国内外学者有关软法外延的主张的归纳。[5]15笔者认为，上述关于软法外延的范围过于宽泛，可以作为软法的研究范围的应仅为以下六个方面的规则（理由后述）：（一）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法；（二）基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等；（三）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以

6、及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则；（四）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则（五）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；（六）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（习惯上称之为“党规”、“党法”），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。笔者为什么不把所有影响人们行为的非国家法的规范（社会规则、政策、道德、理念等）均归入软法的范畴，而仅把以上规则列入软法

7、的范围研究呢？这是与本人关于软法的内涵和性质的观点相联系的，因为“什么是软法？”取决于“软法是什么？”。而关于“软法是什么？”的问题，笔者的答案是：第一，“软法是法”（即所谓“白马亦马”）。第二，“软法是非典型意义的法（非严格的法）”，即它不是我们通常所说的典型意义上的法。为什么说软法是法？“软法是法”取决于三个因素:（1）什么是法，法具有什么一般特征？（2）上述“软法”（章程、规则、原则）是否具有法的一般特征？（3）将不具有法的一般特征的事物（道德、理念、政策等）归入“软法”有什么弊害？首先，什么是“法”？“法”具有哪些一般特征？哈特认为：“在与人