软法与软法研究的若干问题

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1、软法与软法研究的若干问题内容提要：现代社会，软法在人们生活的各个领域大量出现，并呈现不断发展、增长的势头，其对公民、法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响。软法在规范人们行为和调整社会关系方面，既有积极的作用，也有消极的作用。人们要抑制其消极作用，充分发挥和利用其积极作用，就必须通过硬法对软法的创制和实施进行规范；保障社会共同体成员对软法创制和实施过程的广泛和直接参与；保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面和有效监督。关键词软法、硬法、社会共同体、法治、和谐社会近年来，软法（SoftLa.二、软法在现代社会迅速发展的原因近年来，软法在社会生活的各个领域大量出现，并

2、呈现不断增长的势头，其对公民、法人和其他组织的权利、自由也产生了越来越重要的影响。最近北京大学制定了一个条例，规定北大本科生凡由他人替自己撰写论文或替他人撰写论文；由他人代替考试或替他人参加考试；在提交的论文、实验报告、本科生科研论文中存在抄袭事实，且抄袭篇幅超过总篇幅的50%，或者在提交的毕业论文（设计）中存在抄袭事实，且抄袭篇幅超过总篇幅的30%，或使用他人观点构成该学术作品的全部、核心或主要观点者，将被视为严重作弊或严重违反学术规范，给予开除学籍处分。[19]北大的这个《条例》除设总则、附则外，共分8章44条，不仅在形式上几乎与硬法无异，在内容上也同样具有法的拘束力。虽

3、然它不是硬法而是软法，但它对人们权益的影响却不可小视：北大学生违背了这个《条例》就会被开除。在北大，远不止有这样一个《条例》，类似的《条例》或《规定》还有好几十个。除专门规范本科生的外，还有专门规范研究生的、规范教授和教学行政人员的，除专门规范考试的外，还有专门规范教学、科研、论文指导、答辩以及行政管理工作的，等等。除高校外，在其他的组织中，类似这样的软法规范现在也大量出现。如律师协会、医师协会、注册会计师协会等。以律师协会为例，其每年要制定大量的规范律师执业行为的规则，律师违反这些规则。轻则要受到警告、记过等处分，重则要被吊销执业执照。此外，现代政党也制定大量的“党规、党法

4、”规范党的组织和党员的行为，党员如果违反“党规、党法”，同样要受到党纪处分。中国共产党还有“双规”制度等。这些规则虽然不是国家法律，但对人们行为的规范作用是无可置疑的。人们如果违反这些规则，将受到各种不同形式的制裁。今天，软法在人们的生活中无疑具有越来越重大的影响，软法的数量远远超过了议会（人大）制定的法律，法规和政府制定的行政法规、规章，软法规范着我们社会生活的方方面面。为什么会出现这种趋势？在现代社会，软法为什么会在社会生活的各个领域大量出现，并呈现不断增长的势头？笔者认为，其原因有五：（一）软法的迅速发展是人类社会、经济的发展导致对法律需求的急剧增长与硬法因立法和实施成

5、本过高导致法的供给严重不足的矛盾使然在现代社会，无论是我国还是外国，法律需求与法律供给的矛盾都不同程度地存在。我国这方面的矛盾尤为严重：首先，由于历史的原因，我国法制在上世纪八十年代以前极不健全，极不完善。改革开放以后，国家虽然加快了立法步伐，但适应市场经济需要的法律体系仍远没有建立起来。其次，我国立法机关的现行运作机制决定了立法供给难以满足人们对法律的需求。全国人大每年开一次会，会期一般不超过两周，通常只能制定一部（最多两部）法律；全国人大常委会每两个月开一次会，每次会期不超过十天，通常只能制定（修订）两至三部法律。[20]当然，全国人大和全国人大常委会可以增加会期，如全国

6、人大每年开两次会，每次会开两个月；全国人大常委会每月开一次会（全国人大开会时不开），每次开半个月，但这需要增加多大的成本啊。对此，我们只要看一下每年全国人大开会给北京市交通的压力就可以感知这种成本的一二。然而，在法律的需求方面，我国由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，而国家法律（硬法）供给却严重不足，导致社会生活的许多方面无法可依。正是在这种困境下，软法应运而生，并快速发展，得以填补硬法调整社会生活的许多空白。[21]（二）软法的迅速发展是经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与民族国家因主权而各立各法的矛盾使然。自上世纪中期以后，经济

7、全球化成为世界经济发展的一个强劲趋势，各国之间的经济、贸易，乃至政治、文化的交流加强，势必要求有统一和相对统一的国际规则调整，WTO就是很好的例子。但这些国际规则由哪个国家的立法机关来制定呢？这涉及到国家的主权，即使有某个国家的法律特别公正，别的国家也不会同意将该国的法律自然适用于国际关系（包括国际经济关系）的调整。在这种情况下，只能是大家协商，形成相应国际共同体成员都能接受的规则（如WTO规则[22]）。这些规则即属于国际软法的范畴。毫无疑问，经济全球化为国际软法的广泛和快速发展提供了广阔的空间。（三