第三章 法律方法与法律思维

《第三章 法律方法与法律思维》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、第三章法的发展理论从这一章开始，我们讲述法的起源和发展，思考法的起源和发展与思考法的性质要素有密切的关系，都是为了更好地理解法这一社会现象。人类的法律是人类文明历史的产物，法的起源过程就是人类从初民社会对不可知领域的神圣敬畏、对图腾的崇拜，到对专制君主的宿命服膺，再到“天赋人权”、“人民主权”的自觉意识和自由追求的历史演进。在法律发展的道路上，人类一步一步由受奴役状态走向自主，由无知走向理性。关于法的最初起源问题，对于法学家和历史学家来说永远都是一个难题，法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一

2、般规律，却常常因为一些“例外”而前功尽弃。史学家则为史料的缺失而伤神不已。所以我们现在讲的法律的起源问题，只能是一个大概的模糊的推测。一般认为，法律是社会经济的发展，私有和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，伴随国家的产生而产生的。在思考法的起源和发展时，我们依然要记住两个关键点：第一，法是国家制定认可的行为规范；第二法具有国家正式的强制性。“法”这一个词的标准使用和这两个关键点是密切联系的。认识法的起源与发展，其意义是为了更好地理解“法”的性质。因为知道来龙去脉，可以更好地

3、理解事物本身。第一节原始社会组织与行为规范【学习提示】要了解法的起源，应从人类社会的源头进行思考，了解原始社会的组织形态与行为规范。需要注意，现代人类社会所能观察到的原始社会形态也是有规范的。【阅读材料】自然法是自然界交给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不论是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。——查士丁尼：《法学总论》有文字记载的历史初期，法律如同

4、一个民族所特有的的语言、生活方式和素质一样，就是有一种固定的性质……法律和语言一样，没有绝对中断的时候；它也像民族的其他习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配；这种发展就像其初阶段一样，按照其内部必然的法则发展。法随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。——萨维尼：《论立法和法学的当代使命》法律究竟是从何而来，这是各国法学家长久以来争论不休的一个问题。正如上文第一段引言所说，在古罗马人的观念中，法律不是人类所特有的，超越人类，人类的根源于自然法则。而德

5、国历史法学派代表人物萨维尼则认为法理来源于民族的历史，法律是民族精神的产物。那么，应该从哪里开始研究呢？应该历史法学界梅因说，“应该从最简单的社会形式开始，并且越接近其原始条件的一个状态越好。”[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第68页。一、原始社会的组织人类社会的发展是一个漫长的过程。大致的过程是从最初的原始人群到母系氏族社会，然后是父系氏族社会，再发展到部落、部落联盟以至民族国家的形成。人类最早是过着一种“群”居的生活。原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，氏族社会的到

6、来使这种群体生活逐渐组织化。氏族则是原始社会主要的社会组织形式，在民族、国家形成之前的时期里，原始人基本上生活在他们的氏族或扩大了的氏族组织中。氏族是以血缘为纽带而结成的群体组织，是原始社会中最基本的生活、生产和消费单位，有相应的组织和权威系统，如氏族会议、氏族首领、氏族的祭司等。关于这一点，历史学家和法人类学家已经有了出色的说明。二、原始社会的行为规范人类的社会具有天然的有序化倾向，只有这样才能保证人类的正常和谐的生活并繁衍下去。10“对于所谓原始人的更为全面的了解揭示出：‘原始人的雕虫小技’作为牢固

7、的法律和严格的传统的产物，应归功于人性的生理、精神和社会的需要，而不是无拘无束的激情和自由放纵的结果。法律和秩序已贯穿于原始种族的部落习惯中，无论它们是何等的离奇和耸人听闻，还是多么重要和值得尊重，它们控制着人们所有的日常生活以及改革生活的主要活动。”[英]马林诺夫斯基著：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，“导论”，第5页。原始社会的人类主要受着各种习惯和禁忌的影响和支配。1．原始人的主要习惯包括：（1）首先是关于战争和宗教方面的。中国古书上说，“国之大事，在祀与戎”。战争与

8、宗教在原始人的生活中占有很重要的地位。（2）有关集体活动与经济生活方面的。例如参加氏族公共事务的讨论与管理、进行食物的获取与分配，进行集体复仇等。（3）婚姻方面的习惯。这里的习惯又可以称为禁忌。2．禁忌。禁忌，或者被称为“塔布”（taboo，tabu，有的译为图图），原为南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，具有“神圣”、“忌讳”、“亵渎”、“凶兆”等意思。原始的人类在其与自然和相互的交往中发现，某些特定的事务、现象或人的本身，被依自然的、直接